【PPP争议解决系列谈】之五——PPP合同解除争议探究

合同解除是合同效力消灭的原因之一，旨在解除合同条款对当事人的约束力，一般情况下，出于鼓励交易的目的，合同效力不宜随便归于消灭，只有在主客观条件发生变化致使合同继续存在丧失意义、合同履行不能或不必要、合同目的不能实现等情况下，才适宜解除。

根据合同解除事由，可以分为约定解除和法定解除，根据解除主体，可以分为单方解除和协商一致解除[1]，前述情形可能交叉存在。

我国《合同法》第94条规定合同法定解除情形主要有：一是合同履行中发生不可抗力。一般在合同中将不可抗力约定为当事人共担的风险，在不可抗力致使合同不能继续履行的情况下，任何一方当事人均可行使合同解除权。二是明示毁约，即在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务/义务。三是当事人有正当理由认为对方丧失继续履约的诚意，即当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。四是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

《合同法》第93条规定的合同约定解除情形为：一是在合同订立生效后，经当事人协商一致，可以解除合同，但不得损害国家利益和社会公共利益；二是当事人可事先在合同中约定一方解除合同的条件，该条件成就时，解除权人可解除合同。

PPP合同中，约定解除、法定解除、单方解除、协商解除均可能涉及。根据在中国裁判文书网检索统计结果，实践中导致PPP合同解除的主要原因有：社会投资人或政府方逾期支付相关费用[2]、一方明示终止履行合同[3]导致合同目的不能实现、迟延履行合同义务[4]达到约定解除条件、社会投资人履行能力丧失基于公共利益保障考虑[5]等。

因为PPP合同并非完全基于私法意思自治形成的普通民事合同，故导致其解除的情形与一般民商事合同有所不同，尤其是政府出于公共利益保障在特定情形下享有对PPP合同的单方解除权。以下选取的案例即是政府单方解除特许经营协议[6]的典型案例，后续笔者再对PPP合同解除的其他代表案例进行剖析，以供参考。

2004年4月14日，和田市人民政府（以下简称“和田市政府”）与新疆兴源建设集团有限公司（以下简称“兴源公司”）签订《和田市天然气利用项目合同》，约定项目投产正式经营始由兴源公司自主经营20年后，兴源公司将在和田建造的天然气项目工程所有权全部交与和田市政府……合同签订后，兴源公司对天然气利用项目工程进行了投资建设，于2004年底开始陆续供气。2005年5月12日，和田市政府与兴源公司就《和田市天然气利用项目合同》签订了补充合同，对和田市政府利用国债资金入股该工程项目、双方相互协助义务、采购安装事宜、违约责任等进行了约定。

2008年9月12日，和田市政府向兴源公司送达《合同解除通知函》称：因你公司在履行与市政府于2004年4月14日签订的《和田市天然气利用项目合同》及相关补充合同中，已违反国家及自治区相关法律、法规规定，使得和田市广大天然气用户的正常生产、生活秩序受到极大影响，也危及到和田市的社会安定。同时，也给和田市的公共利益和安全留下了严重隐患。为此，市政府决定依法解除与你公司所签订的《和田市天然气利用项目合同》。和田市建设局向兴源公司发出《接管通知书》。后兴源公司诉至法院要求确认《合同解除通知函》、《接管通知书》的行政行为违法并撤销上述文件，继续履行合同。

【争议焦点之一】

《合同解除通知函》及《接管决定书》的合法性，即政府单方解除特许经营协议、接管该项目的行为是否合法。

【裁判观点】

法院认为，解除特许经营协议、取消其特许经营权，属于对相对人的权益产生重大影响的行政处罚事项。和田市政府在作出《合同解除通知函》之前，应当依法告知兴源公司与天瑞公司违法的事实、适用的法律以及拟作出的行政处罚，听取兴源公司与天瑞公司的陈述、申辩，并告知其有要求举行听证的权利，兴源公司与天瑞公司要求听证的，应当组织听证。和田市政府未履行告知义务，剥夺了相对人的申辩、陈述和举行听证的权利，其行为违反法定程序，构成违法。如上所述，作为行政合同，政府特许经营协议在当事人地位、合同内容、适用的法律规则等方面均不同于民事合同。在民事合同中，当事人一方依照合同法的相关规定，向另一方发出解除合同通知的行为当然不违法。但是在行政合同中，合法的行政行为不仅要有充分的事实和法律依据，而且要遵循法定的程序。和田市政府将作出《合同解除通知函》等同于一般的民事行为，无法律依据。

《合同解除通知函》的实质在于终止特许经营协议，取消兴源公司及天瑞公司的特许经营权。在行政行为的履行阶段上，终止特许经营协议属于特许经营项目接管的前置行政行为，是实施特许经营项目接管的前提条件。前置行政行为不合法，以其为依据的后续行政行为则不合法。本案中，和田市政府作出《合同解除通知函》的行政行为违法，则和田市建设局作出《接管决定书》亦不合法。……故一审法院判决“和田市住房和城乡建设局作出的《接管决定书》的行政行为违法”符合法律规定，并无不当。

【启示】

本案政府单方解除特许经营合同的行为被确认违法的原因主要是该解除行为违法，出于客观情况变化和公共利益保障考虑，最终和田市政府解除特许经营协议、和田市建设局接管特许经营项目的行为被法院确认违法但不予撤销，但是对政府方基于非违约事由行使单方解除权具有一定启发。

1、政府方单方解除权应依法行使

PPP项目关系社会公共利益，故PPP项目实施中，若继续履行合同可能危害社会公共利益，即使在PPP合同中无该项约定，政府方基于公共利益保障亦享有单方解除权。民事法律理论中，解除权为形成权的一种，无须经对方当事人同意基于单方意思表示即可使现存法律关系消灭。但是PPP合同的行政特质决定了政府单方解除权的行使应当衡量公权力和投资人私权利的关系，政府单方解除权的行使应遵循行政权力谦抑原则，解除权行使的条件、程序应当进行明确限定，避免行政权力滥用、损害社会投资人参与PPP项目的积极性、保障项目正常实施。一般而言，政府行使单方解除权应当符合以下条件：

首先，政府方单方解除权的行使应当确属维护公共利益的需要，如社会投资人承接污水处理类PPP项目，提供的污水处理服务标准不达标，导致排除的污水严重污染环境，造成当地居民饮用水受污染时，政府方可主张解除合同。

其次，政府单方解除PPP合同应当遵循正当程序，即依法作出解除决定。第一，解除合同应当具有合法依据。由于PPP项目合同的签订和生效涉及行政决策、审批、财政预算、行政监督、审计等行政权力运用行为，项目终止同样需要履行相应内部决策后进行，原则上，应报经原审批机关决定后方可终止该PPP合同。第二，履行提前书面告知义务[8]。政府在依法作出解除合同的决定后，应当将解除PPP合同的书面通知提前送达社会投资人，保证社会投资人的知情权和异议权，对社会投资人提出的异议应当听取考虑。

2、社会投资人应对措施

对于政府基于行政优益权享有的单方解除权，社会资本方可以采取如下合理措施，保障自身合法权益。

第一，对合同解除提出异议

参照《合同法》第96条的规定，若社会投资人对政府方合同解除行为有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

另外，合同解除异议权应当在合理期限内行使。根据《合同法司法解释二》第24条的规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。故，社会投资人对PPP合同解除的异议应当在约定的异议期内及时行使，避免在权利上睡觉而丧失主张自身权益的救济机会。

第二，进行行政救济

政府依据行政职权作出单方解除PPP合同的行为应认定为行政性质。根据《行政诉讼法》第12条的规定，社会投资人对行政机关解除政府特许经营协议行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。2016年11月28日，最高人民法院发布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（法发【2016】27号），该意见第9条对政府和社会资本合作项目纠纷的处理原则作出了专门规定：“对因招商引资、政府与社会资本合作等活动引发的纠纷，要认真审查协议不能履行的原因和违约责任，切实维护行政相对人的合法权益。对政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约毁约的，要坚决依法支持行政相对人的合理诉求。对确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的，要依法判令补偿财产损失”，为PPP项目纠纷公平、公正解决确立了指导依据。

综上，政企双方应切实履行各自的合同义务，从而推进PPP项目顺利进行，一旦发生合同目的不能实现需解除合同的情形，任何一方均应谨慎行使合同解除权，强化对政府基于行政优益权享有单方解除权的认识和把握，有助于规范政府行使单方解除权的行为，为社会投资人合理应对该类争议提供参考。