PPP项目合同----项目公司设立与股权变更

PPP路问

                                                                                                      刘飞    方静    ppp知乎

PPP项目中的项目公司常常被称作“特别目的载体”（Special Purpose Vehicle），系为实施PPP项目这一特殊目的而专门设立，出于以“有限追索”实现风险隔离和项目融资等目的，设立PPP项目公司是绝大多数项目的选择（另一种选择则是社会资本直接作为项目实施主体）。

正如《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“项目合同指南”）所述：“在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施”，可说，项目公司是社会资本实施PPP项目的重要载体。本篇将围绕 “项目公司的立”与“股权变更”进行简要阐述。 

（一）设立时间

结合PPP项目的实践，关于项目公司的设立时间，往往存在两种情形：

（二）出资

PPP项目合同中往往会对股东股权比例、出资金额、首期出资，以及政府方的出资方式、是否与社会资本同期同比例出资到位等进行明确。

（三）注册地

虽无明确要求，但实践中项目公司的注册地即项目所在地。一方面便于项目实施，另一方面项目公司注册地的选择与该公司的税收缴讫直接相关。PPP项目往往投资金额大，合作周期长，对税收的影响不可小觑。以高速公路的PPP项目为例，涉及土地交易，就需要缴纳各种税费税金，包括但不限于：土地增值税、印花税、契税、城建税等；除此之外，还包括PPP项目建设期间采购原材料等产生的增值税、交易税以及项目建成后由项目公司运营所产生的企业所得税等其他税收和费用。

（一）股权变更的形式

在不同的项目中，政府方与社会资本方达成的股权变更范围和程度各有不同，通常的股权变更有以下几种形式：

①、股权转让

总体而言项目公司的股权转让包括直接转让与间接转让：

“直接转让”即项目公司股东直接转让其持有的项目公司股权（例见图1），可分为对内转让与对外转让两种。根据《公司法》第七十一条：“除公司章程另有约定外，公司股东可以将其持有的部分或全部公司股权转让给本公司的其他股东，也可以在经本公司其他股东过半数同意时将股权转让给本公司股东之外的人。”

图1 直接转让

间接转让则指项目公司股东的股东或更上一层的股东的股权的变更。在实务操作中，投资人经常会搭建多层级的投资架构，以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响，比如社会资本在成立项目公司前利用新设或现有的全资子公司出资成立PPP项目公司的情形中（例见图2）。在这种多层级结构中，核心原则通常为：中选社会资本直接或间接持有的项目公司的股权或其对项目公司的实际控制地位不得改变，据此项目公司的各层级股东的股权变更受限。

图2 间接转让

（二）限制股权变更的方式

目前我国尚未对PPP项目公司股权变更的限制出台强制性法律规定，对于股权变更的限制性方式来自于双方的约定。根据项目合同指南，以及参考英国PF2合同范本的指导，限制股权变更的方式通常有以下几种。

①、设置股权锁定期

设置锁定期是最常见的股权变更限制方式。根据项目合同指南中的定义，锁定期“是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间”。政府方在与社会资本签订PPP项目合同时通常会约定项目公司的股权锁定期，常见表述为“在一定期限内，未经政府方批准，项目公司及其母公司不得发生本合同定义的任何股权变更的情形。”

（1）锁定期限

根据PPP项目的实际情况不同，锁定期期限也会有所不同。设置锁定期的方式主要有两种，第一种为固定期限，如自项目合同生效之日起至项目运营日后的一段时间，如2年、5年等；第二种为参照合同规定的其他相关期限确定，如股权锁定期一直从建设期延续到缺陷责任期届满。

（2）锁定期内的例外情形

英国PF2合同范本指引规定，在PPP项目合同中设置股权变更条款需要明示具体的考虑因素，禁止一揽子限制（blanket restrictions）。即并不是所有的股权变更情形都影响到政府方的权益，因此无需限制。我国与此相应地，项目合同指南对锁定期内变更进行了列举，允许锁定期内特殊情形下的变更，而并非全周期一揽子限制。常见的例外情形如下：

1）项目贷款人为履行本项目融资项下的担保，根据法院生效判决或仲裁裁决向法院申请执行股权质押协议项下的股权而导致的项目公司股权变更（对相应股权质押协议在签订往往约定需经政府方的同意或批准）；

2）将项目公司股权或其母公司的股权转让给社会资本的关联方。此处的关联方与证监会《上市公司信息披露管理办法》等法律法规对关联方的广泛性定义不同，一般将其定义为“与一方有关时，指该方直接或间接拥有50％或以上股权的法律实体，或直接或间接拥有该方50％或以上股权的法律实体，或与该方同样均被一共同的第三方直接或间接拥有50％或以上股权的法律实体”；

（3）参股的政府方股权转让不受限。PPP项目合同中通常约定政府方股权变更不受限，且社会资本应放弃对该部分股权的优先购买权。

②、其他限制方式

除锁定期外，限制股权受让方也是PPP项目合同对股权变更的限制方式。如合同约定他人在受让项目公司股权时必须具备相应的履约能力或资质，并承继转让方原有的合同项下权利义务。在某些项目中，还要避免不适合的主体成为PPP项目公司的股东参与到PPP项目中，如在合同中以负面清单的方式限制某一行业领域的企业受让项目公司的股权。此外，股权变更限制条款中还可以对于股权受让方在加入项目公司时提出的新要求，以此作为限制。

这类对于股权受让方的特殊限制通常要结合具体项目而定，且不以锁定期为限，即使在锁定期后，仍然需要经政府方的同意或批准方可实施。但此类限制通常不应存在任何地域或所有制等歧视。

（三）股权变更的前置程序

在PPP项目合同中，往往对项目公司股权变更的前置程序及详细的履行要求进行约定，常见的前置程序可分为批准和备案两种。批准程序通常适用于锁定期内的股权变更及锁定期之外的重大股权变更，常用条款表述如“若发生有关股权变更的情形需事前经政府方的同意/批准”。备案程序则适用于锁定期外的一定范围内（通常比例较小）的股权变更。

（四）违反股权变更限制条款的后果

PPP项目合同中往往视违反股权变更为严重的违约行为，与此对应设置较为严重的处罚条款。一般而言，在PPP项目合同中会明确：如违反合同约定实施股权变更行为的，且在一定期间不可将股权状况恢复原状的，政府方将获得合同解约权，违约方（社会资本方）须根据提前终止相关条款承担相应的违约责任。