【推荐】PPP模式适用的风险应对机制


来自:法云网     发表于:2016-06-18 13:18:06     浏览:450次


(一)终止补偿机制

2015年4月21日,财政部、国土资源部、住房和城乡建设部、中国人民银行、国家税务总局、中国银行业监督管理委员会联合发布了《财政部、国土资源部、住房城乡建设部、中国人民银行、国家税务总局、银监会关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》(财综[2015]15号)。在这份文件中,针对公共租赁住房投资建设和运营管理签订的合作合同,规定终止补偿机制应被列为合同的主要内容。

2014年11月29日,财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》 (财金〔2014〕113号)提及终止补偿的机制:“社会资本或项目公司违反项目合同约定,威胁公共产品和服务持续稳定安全供给,或危及国家安全和重大公共利益的,政府有权临时接管项目,直至启动项目提前终止程序。政府可指定合格机构实施临时接管。临时接管项目所产生的一切费用,将根据项目合同约定,由违约方单独承担或由各责任方分担。社会资本或项目公司应承担的临时接管费用,可以从其应获终止补偿中扣减。”

(二)经济赔偿和提取保函机制

需要注意的是,《PPP合同指南》中有经济赔偿制度和提取保函制度。这两种制度与上述终止补偿机制不同。

首先,适用经济赔偿制度和提取保函制度的条件是:项目公司与政府方约定的前提条件在规定时间内未满足(如通常由项目公司负责满足的融资交割未完成、保险未生效、项目实施相关的其他主要合同未签订,项目未获得相关审批等),并且另一合同方也未同意豁免或延长期限,使得该合同方获得了终止项目合同的权利并进而行使了终止项目合同的权利。项目公司和政府方均有可能引发项目合同终止的情形发生。

而适用终止补偿机制的条件为:社会资本或项目公司违反项目合同约定,威胁公共产品和服务持续稳定安全供给,或危及国家安全和重大公共利益的。社会资本或项目公司会“触动”适用终止补偿机制的前提“按钮”,政府方则不会。

其次,运行机制不同。经济赔偿的运行机制是:合同无过错方有权向合同有过错方主张一定的经济赔偿,但经济赔偿的额度应当与合同另一方因此所遭受的损失相匹配,并符合我国合同法关于损害赔偿的规定。

提取保函的运行机制是:在签署PPP项目合同时(甚至之前),政府方要求项目公司就履行前提条件提供一份履约保函。如果项目公司未能按照约定的时间和要求达成前提条件,且政府方未同意豁免该前提条件时,政府方有权提取保函项下的金额。

终止补偿的运行机制,由上文可知,与经济赔偿和提取保函制度的运行机制均不相同。

再者,这三种制度的性质不同。经济赔偿和提取保函是惩罚性质的,而终止补偿是救济性质的。

(三)风险分配原则

依据《PPP合同指南》,PPP项目合同的目的就是要在政府方和项目公司之间合理分配风险,明确合同当事人之间的权利义务关系,以确保PPP项目顺利实施和实现物有所值。在设置PPP项目合同条款时,要始终遵循上述合同目的,并坚持风险分配的下列基本原则:

1.承担风险的一方应该对该风险具有控制力;

2.承担风险的一方能够将该风险合理转移(例如通过购买相应保险);

3.承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机;

4.由该方承担该风险最有效率;

5.如果风险最终发生,承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。

常见风险分配安排如下:

具体PPP项目的风险分配需要根据项目实际情况,以及各方的风险承受能力,在谈判过程中确定,在实践中不同PPP项目合同中的风险分配安排可能完全不同。下文列举了一些实践中较为常见的风险分配安排,但需要强调的是,这些风险分配安排并非适用于所有项目,在具体项目中,仍需要具体问题具体分析并进行充分评估论证。

1.通常由政府方承担的风险,包括:

(1)土地获取风险(在特定情形下也可能由项目公司承担,即如果项目公司完全有权、有能力根据我国法律规定自行取得土地使用权的,则可以考虑由项目公司自行取得土地使用权,但政府方应提供必要的协助)。

因为在土地获取的风险方面,政府有较大的承受能力。依据为:

《中华人民共和国土地管理法》第二十六条规定:经批准的土地利用总体规划的修改,须经原批准机关批准;未经批准,不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。

经国务院批准的大型能源、交通、水利等基础设施建设用地,需要改变土地利用总体规划的,根据国务院的批准文件修改土地利用总体规划。

经省、自治区、直辖市人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设用地,需要改变土地利用总体规划的,属于省级人民政府土地利用总体规划批准权限内的,根据省级人民政府的批准文件修改土地利用总体规划。

《中华人民共和国土地管理法》第五十二条 建设项目可行性研究论证时,土地行政主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准,对建设用地有关事项进行审查,并提出意见。

《中华人民共和国土地管理法》第五十四条 建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:

(一)国家机关用地和军事用地;

(二)城市基础设施用地和公益事业用地;

(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;

(四)法律、行政法规规定的其他用地。

(2)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担,通常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足,例如:如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批,则该义务可由项目公司承担;如果无政府协助项目公司无法获得相关审批,则政府方有义务协助项目公司获得审批;如果相关审批属于政府方的审批权限,则应由政府方负责获得)

(3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。在PPP实践中,考虑到政府方作为PPP项目合同的签约主体,对于上述不可抗力实践具有一定的影响能力,因此一些PPP项目合同中,将此类政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险,并约定如下的法律后果:发生政治不可抗力事件,项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限;如因政治不可抗力事件导致项目提前终止,项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿,甚至可能包括利润损失)

2.通常由项目公司承担的风险,包括:

(1)如期完成项目融资的风险;

(2)项目设计、建设和运营维护相关风险,例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等;

(3)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担);

(4)获得项目相关保险。

3.通常由双方共担的风险:自然不可抗力。


摘自:《关于政府和社会资本合作(PPP)模式最新热点问题研究》连载


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