方杨方 广西铭雄律师事务所 执业律师
PPP模式系在西方世界发轫的制度安排，但由于各国的国情、治理诉求及实践情况各有不同，所以PPP在国际上并不是一个统一、明确的概念，也无一套放之四海皆准的标准体系。因此，在将PPP模式正式引入本土并大规模推广之后，国内各界对PPP的内涵外延、适用范围等问题的理解和适用一度处于较混乱的状态。国办发〔2015〕42号文[1]在一定程度上统一了对PPP的认知，PPP条例征求意见稿[2]的公布则在相当程度上表明几大国家部委对于PPP的内涵定义、合同规制等主要问题达成了基本共识。虽然财政部、国家发改委两套PPP规则体系在此之后仍各行其道，但基本都未超出PPP条例征求意见稿所搭建的大致框架。本文对PPP项目合同展开的相关讨论，正是在这个大致框架下展开的。
一、公共产品供给与政府、社会资本关系之厘清[3]
——梳理PPP项目合同对价安排的前提
根据PPP条例征求意见稿，PPP是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。该定义虽然明确了社会资本方在PPP项目的任务和回报机制，但并未点透政府在其中的地位或角色。那么，双方为什么要进行合作？有一个主流观点认为，PPP的实质是政府将供给公共产品的权力、责任让渡给社会资本，从而由公共产品的生产者转变为监管者。可否认为这里的让渡和转变，即为公私合作的动因或必要性所在？笔者以为，并不尽然。要弄清这些问题，务先厘清公共产品供给与政府、社会资本的关系。
对于公共产品供给与政府、社会资本的关系，笔者在《当我们谈到特许经营时我们在讨论什么》一文中，论证了：除了国家垄断（国家保留）领域外，政府并无排斥社会资本进入公共产品领域的正当性依据和权力，双方是平等的参与者；社会资本未进入某一公共产品领域，主要是因为无法获得足够的经济回报；政府直接供给公共产品是兜底性、填补性的义务，而不是垄断性、排他性的权力。在公共产品民营化和公私合作浪潮席卷全球的今天，根据中国学者的介绍，德国的担保国家理论被认为是密切联系公私合作治理的最优分析工具。[4]所谓“担保国家”，不是私法意义之担保，而是指国家虽然承担人民生存需求满足的责任，但并不亲力亲为地提供各该给付，而是交由私人履行，国家则对人民承担其享有与法治国和社会国标准之相关给付的担保责任，并基于此等担保责任，对具体提供给付的私人进行担保监督。[5]按照笔者的理解，国家担保责任具体可表现为：当社会资本负责公共产品的生产经营时，政府一方面要采取必要措施鼓励或引导社会资本，另一方面还要对其生产经营进行监督；当社会资本无力或不再适宜生产经营某项公共产品时，政府当责无旁贷接手该项公共产品的供给。可见，笔者对于公共产品供给与政府、社会资本关系的基本论断，与德国担保国家理论是契合的。
我们再将视野放回中国。我国宪法第19条、第21条、第45条等规定，很明显具有鼓励社会资本参与教育、医疗、养老等社会事业的旨趣。近年来，国家更是不断出台各种政策文件，鼓励、支持、引导社会资本以多种方式进入基础设施、公用事业、社会事业等公共领域，要求不分公私、对各类投资主体同等对待，反复重申社会资本“法无禁止即可准入”原则。在现实中，包括但不限于教育、医疗、养老等社会事业确已有大量的社会资本参与其中，政府在充分尊重其自主经营权的前提下，给予一定的政策扶持、资金支持、技术指导等帮助，此中所蕴含的国家担保责任正逐渐趋近于政府在私人产品领域所担负的公共职责。就我国而言，无论是在宪法法律、政策文件所构建的应然领域内，还是在现实土壤中，都找不到政府独占性或排他性供给公共产品的正当性空间。
由是，公共产品有三条供给路径可以选择：私人供给、政府供给、公私合作供给。私人供给的路径依赖是市场机制，优势在于成本控制能力强、运作效率高，但易因过于利己短视而陷于市场失灵。政府供给的路径依赖是科层化运作，优势在于政府可以无惧公共产品在经济上的不利，却易囿于经济低效性和寻租活动而陷于政府失灵。政府和社会资本发挥各自的禀赋优势，合作供给公共产品就成了第三条路径的应有之义。公私合作的路径依赖是契约安排，公私双方在契约中对彼此的合作分工达成合意：社会资本直接供给公共产品，同时接受政府的监督；政府则帮助社会资本克服公共产品供给在经济上的不利，维持其获得适当回报的合理期待。
二、PPP项目合同的对价安排
既然公私合作是具有互补关系的平等参与主体就公共产品供给的合作分工达成的合意，那么在中国语境下，PPP项目合同应是这样一个对价安排：社会资本方负责提供PPP项目的投资建设运营一整套服务并接受政府方的监督；同时政府方负责提供一定的经济增益措施，以裨益社会资本方在合同期内从PPP项目获得合理回报的期望值或可能性达致在一定的水准。所谓对价关系，系指双方当事人所为给付，在主观上互相依存，互为因果而有报偿的关系。[6]因此，PPP项目合同应采用双务合同的形式去落实公私双方之间的对待给付。[7]
（一）PPP项目合同对价安排的有关要求
在双务合同中，一方之所以负给付义务，乃在于取得对待给付。社会资本方为了获得政府方的对价，所付出的对价是项目投资建设运营一整套服务。其中，运营部分必不可缺，这是对PPP项目的硬性要求，缺失运营环节的给付不能作为PPP项目合同对价。社会资本方承担项目运营的责任和风险并通过运营获取项目回报，乃是PPP项目的核心要旨所在。
至于政府一方，所付的对价则是出于维持社会资本方对项目回报的合理期待所为的某种给付，给付类型可能是金钱债务，也可能是非金钱债务，或者金钱债务与非金钱债务的混合形式。[8]由于PPP相关政策要求政府的支出事项必须与项目产出绩效挂钩，禁止向社会资本承诺固定回报或最低收益。所以，公方的给付，无论具体形态为何，均不能构成或异化为对私方保本保收益的刚性兑付，而只能增益或促进私方从项目获得合理回报的期望值或可能性达致在一定的水准。另一方面，尽管在合同法中，合同双方的对价并不要求在客观上等值，只要当事人主观上认为等值即可。但公方在具体项目所拟支付的对价，对私方合同目的的增益程度仍应在理性经济人可以接受的范围之内，否则可能不会有社会资本响应项目，或者会诱发社会资本恶意低价中标。
（二）不构成PPP项目合同对价的情形
在合同关系中，有主给付义务、从给付义务、附随义务之分。主给付义务，指合同关系所固有、必备，并且用以决定合同关系类型的基本义务。[9]从给付义务，指仅具补助主给付义务的功能，确保债权人的利益能够获得最大的满足，本身不具有独立意义的义务。[10]附随义务，指基于诚实信用原则发生，旨在更好地满足债权人利益，但不能以诉请求的义务。主给付义务与从给付义务、附随义务的区别在于，只有主给付义务之间才构成对价关系，主给付义务可以决定合同类型，违反主给付义务的，可生合同解除权；而一方的从给付义务或附随义务与对方的主给付义务不构成对价关系[11]，从给付义务或附随义务不能决定合同类型，违反从给付义务或附随义务的，一般不生合同解除权。
此外，PPP项目一般都需要订立一系列协议确立和调整参与主体之间的权利义务关系，从而以PPP项目合同为核心构建一个合同群。所以在一些项目中，PPP项目合同在外观上可能会与其他相关协议的全部或主要条款结合在同一个合同文本中（这种情况称为“合同联立”或“联立合同”），比如PPP项目合同与资产转让协议或PPP项目合同与项目公司股东协议发生联立。在联立合同中，尽管数个合同在外观上结合在一起，并且在通常情况下具有依存关系，但它们仍然未失个性，在性质上不构成一个合同。因此，资产转让协议中的资产交付义务、受让价款支付义务，项目公司股东协议中的股东出资义务，仍属于各自协议项下的主给付义务，不属于PPP项目合同项下的对价。对于PPP项目合同项下的对价，与PPP项目合同具有联立关系的其他协议项下的对价，二者不可混淆。
三、PPP项目合同的类型化探讨
——从政府方的合同对价着手
（一）PPP项目合同的类型化依据
对合同可依不同标准作各种各样的分类，因而同一合同会同时具有不同合同类型的属性。[12]本文接下来将主要以政府方所付对价的不同具体形态为标准对PPP项目合同进行分类。此系参照了《合同法》有名合同根据非金钱债务一方的给付标的种类进行分类的思路（因为另一方所负的都是金钱债务）。[13]
在PPP项目合同中，社会资本方的对价形态均为投资建设运营一整套服务（当然有些项目并无建设投资内容，但不影响其归类，因为运营才是核心环节），呈现恒定化特征；相对而言，政府方的对价形态并不确定，有给付金钱的，也有给付非金钱，或者金钱形态与非金钱形态混合的，合同法理论将这种合同称为“混合合同”。混合合同，指由数个有名（或无名）合同的部分而构成的合同。混合合同在性质上属于一个合同，与合同联立不同。[14]对于混合合同，一般需将其拆解成有名合同规范的对应部分，然后根据有名合同规范予以类推或参照适用。
因此，在社会资本方所付对价形态恒定化的前提下，参照有名合同的分类思路，根据政府方所付的不同对价形态对PPP项目合同进行分类，有助于进一步研究、掌握PPP项目合同的法律属性和法律适用等问题。
（二）政府方合同对价安排的常见形态
实践中，政府方在PPP项目合同项下对价的常见形态有：支付资金补贴（或者说运营补贴）、无偿提供项目用地（包括其地上附着物）、资源补偿（即授予周边土地、物业、广告等收益权或经营资源）等。资金补贴是最主要的对价类型，无偿提供项目用地亦是常见的安排，而资源补偿因国有资产管理体制等限制，实例相对较少，但也在政策允许范围之内。而有些项目，公方出于各种考虑，所为的给付不是私法意义上的对价，而是公法上的某种作为或不作为。比如，授予私方某种行政许可，或允诺在一定地域和期限内不审批或控制审批其他竞争性项目（即允诺项目唯一性），似乎也有一定的对价意义。
（三）不应作为PPP项目合同类型化依据的情形
在这里有必要讲一下不能或不宜作为政府方在PPP项目合同项下的主给付义务，也即不应作为PPP项目合同类型化依据的情形。因为这些情形很容易使人产生认识错误或混淆。
PPP项目合同一般都会约定政府方负有一定的项目协助、协调、配合、配套支持等义务，此类义务属于从给付义务或附随义务，不属于主给付义务，不能建立对价关系。
政府方的另外一些给付，不可谓没有对价的意义，但却是其他协议项下的给付，并非PPP项目合同的对价（尽管这些协议往往与PPP项目合同具有一定的依存关系）。比如政府对项目公司投资入股，即为股东协议项下的给付。政府投资入股所换来的是项目公司股东的身份和权利，与项目公司的投资建设运营服务没有对待给付关系，所以不构成PPP项目合同项下的对价。类似地，政府放弃股东分红权也是如此。因为政府放弃分红，实质上只是将其分红权让渡给项目公司的其他股东，并没有帮助项目公司克服公共产品在经济上的不利，自然也不宜作为PPP项目合同项下的对价。
（四）特许经营权是否为适格的合同对价
目前PPP业界在“特许经营权”这个概念的使用上比较混乱，上到国家几大部委的规范性文件，下至实施方案、合同等项目实操文件，对于特许经营权均有不一样的解释或理解。特许经营权是否为适格的合同对价，取决于其在具体项目中的实际指向。
有些PPP项目的特许经营权，真实的含义是指授予行政许可或允诺项目唯一性等公法上的给付。因此，正如前面所述，似有一定的对价意义。
而有些PPP项目合同约定政府方授予特许经营权，指向的是公方在合同中锁定了向私方付费或提供项目用地等义务。也就是说，这里的特许经营权，不过是公方提供资金补贴、项目用地等合同对价的同义反复而已。
另外一些PPP项目的特许经营权，指向的是对使用者的收费权，情况就更复杂一点。所谓对使用者的收费权，本质上是项目产权（所有权）的收益权能的表现形式。因为任何一种收益都不是凭空产生的，都必须依附于一定的产权，这也是现代企业制度为什么要强调产权明晰的原因。在项目所有权归属于政府的前提下，公方将土地及其地上附着物交由私方占有、使用、收益时，私方也就因此取得了使用者付费的收益权，也即，这里的特许经营权其实还是提供项目用地及其地上附着物的更深层次的同义反复而已。当项目所有权归属于社会资本时，情况就不一样了。私方作为所有人对所有物的占有、使用、收益和处分，那是《物权法》法定的权利，因而断无公方再将所谓收益权授予私方的道理。此时，对使用者的收费权只能解释为对使用者进行收费的行政许可。
还有一些PPP项目的所谓特许经营权，实际是指公方将供给公共产品的公共职责和义务让渡给私方，而公共职责和义务只是一种负担，并不能带来经济上的增益，对私方不具有对价意义；或者是在强调，PPP或公共产品项目的投资建设运营是政府垄断独占的，未经政府许可社会资本不得介入，但笔者已经论证了，政府实际上是没有公共产品供给的独占权或排他权的，不存在的东西怎可作为合同对价？[15]
（五）PPP项目合同类型化探讨的一个预设
本文对PPP项目合同进行类型化的探讨，乃立基于一个预设，即PPP项目合同是一种公私双方互负对待给付义务的双务合同，而不是只有一方支付对价的单务合同。
但在实践中，部分地方政府和咨询机构可能因规避风险的意识过强或对PPP项目合同的交易逻辑认识不够，导致在设计PPP项目合同的对价安排时，对社会资本方各项合同义务的要求可以做到面面俱到、明确细致，但对于政府方所付对价和相关合同义务的交代却很容易语焉不详。这个问题在政府付费类和可行性缺口补助类项目中尚不凸显，因为此类项目的政府方主给付义务一目了然，其它相关义务纵使不够明确，也可以根据主给付义务的内容、性质及诚实信用原则予以解释、补充。但在纯使用者付费类等政府方主给付义务不易明确的项目中，这个问题就要让人抓耳挠腮了。因为此类项目，很容易把不宜或不能作为PPP项目合同对价的标的当作公方的主给付义务，比如各类协助配合义务、授予不存在的公共产品独占经营权、对项目公司投资入股等。这就使得PPP项目合同实质上从双务合同变成了附负担的单务合同乃至于无偿合同，公私双方的权利和义务严重不对等，有悖公平原则。这种不公平不健康的合作关系，定难以长久，实是需要注意的。
[1]《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号文）。
[2]即原国务院法制办在2017年7月公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》。
[3]不管是官方文件还是相关论著，对“政府”与“国家”、“公共部门”、“公方”，“社会资本”与“民间”、“私人部门”、“私方”，“公共产品”与“公共产品和服务”、“公共服务”、“基础设施”等用词时常混用或不做区分,本文为了方便叙述或更贴合语境，亦会如此。
[4]邹焕聪：《公私合作（PPP）法律问题研究》，人民出版社2017年12月第1版，第140页。
[5]蔡宗珍：《从给付国家到担保国家——以国家对电信基础需求之责任为中心》，《台湾法学杂志》2009年第122期，转引自邹焕聪：《公私合作（PPP）法律问题研究》，人民出版社2017年12月第1版，第343页。
[6]孙森焱：《民法债编总论》下册，法律出版社2006年12月第1版，第663~664页。
[7]在合同法理论中，根据双方当事人是否互负对待给付义务（对价），将合同分类为双务合同和单务合同。双务合同即双方互负具有对价意义的债务的合同，单务合同则是仅一方负给付义务的合同。《合同法》中的大多数有名合同为双务合同，赠与合同、无偿保管合同等少数合同为单务合同。
[8]金钱债务，是指以给付一定数额的金钱为标的的债务。非金钱债务，是指除了金钱作为标的之外的债务，如物、行为、智力成果等。
[9]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年8月第3版，第243页。
[10]参见王泽鉴：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社2013年3月第2版，第81页。
[11]参见崔建远：《合同法总论（中卷）（第二版）》，中国人民大学出版社2016年9月第2版，第669页。
[12]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年8月第3版，第47页。
[13]《合同法》分则根据非金钱债务一方的给付标的种类，将合同分类为买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、技术合同等15类有名合同。
[14]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年8月第3版，第50页。
[15]吊诡的是，在现实中，由于行政性垄断、隐性壁垒（玻璃门）、地方保护主义的存在，地方政府确实有能力做到对公共产品独占或排他地供给。但这些存在并不是正当的，相反恰恰是国家为了形成公平竞争市场而势必剪除的羁绊。
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