何为PPP项目特许经营权?《基础设施和公用事业特许经营办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”可见，PPP特许经营权需要具备以下要素：
(1)发生领域为：基础设施和公用事业领域;
(2)参与主体为政府方和社会资本方/企业;
(3)特许经营权内容包含：承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作;
(4)特许经营权的取得方式为：通过竞争方式取得，即排除行政审批、许可取得等情况下的特许经营权;
(5)社会资本取得收益方式：包含使用者付费或政府付费两种收益来源;(6)特许经营不同于行政许可，行政许可能使企业取得某项经营资质，而特许经营将使某企业在特定区域一段时间内拥有经营权。
尽管如此，PPP项目特许经营权内涵和外延等仍不清晰，在实务中极易引起争议。本文首先在《中国裁判文书网》输入关键词“特许经营”，期间为2010至2016年，得到293份判决书，删除与政府特许经营权无直接关系的，共得到 53份判决书。这些判决书有关政府特许经营的争议焦点主要可以划分为授予主体、授予程序、收回程序、特许内容、特许效力、终止后果等六个方面，这六个方面涉及判决书份数如下表：
结合以上判决书及其中代表性判例，分析六个方面争议焦点如下：
一、特许经营授予主体：经县级以上政府授权才能取得特许经营权
行政许可的实施机构是具有相应职权的行政机关，特许经营权该由谁授予呢?我国法律法规并没有具体规定。有25%的判例涉及该问题中，代表判例如下：
【代表判例1】
北京中石源源管道技术有限公司与上栗县住房和城乡建设局合同纠纷一案((2014)萍民二终字第130号)
【争议焦点】特许经营协议在未经政府授权下是否有效?
【基本案情】上栗住建局与中石源公司签订《上栗县管道燃气特许经营协议》，约定上栗住建局在协议签订后10内发放特许经营授权书，但上栗住建局至一审庭审结束仍未给予中石源公司授权书。协议签订后，上栗县政府各职能部门为中石源公司办理了相关批准手续。
【法院观点】被上诉人作为市政公用事业的相应主管部门，其具有完全的行为能力，法律并未规定其作为一方主体与相对方签订《特许经营协议》需经过其他主体授权。而根据相关证据显示，在协议签订后，上栗县政府各职能部门为上诉人办理了相关批准手续，上诉人也进行了部分工程建设，上栗县政府也已以协调会等形式参与了相应纠纷的处理，对于该《上栗县管道燃气特许经营协议》的签订，上栗县政府应为明知。另外，法律亦未规定《管道燃气特许经营协议》需要以“批准、登记”作为生效的前提条件，双方签订该协议亦不符合《中华人民共和国合同法》规定的合同效力待定的情形，上诉人与被上诉人签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》应属有效。
【综合分析】根据《基础设施和公用事业特许经营办法》第十四条有关“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围”规定，在2015年6月1日以后，特许经营实施机构只能由县级以上人民政府授权相关部门相应职权后方可履行相应职责。
二、授予程序：未经竞争性程序的授权无效
特许经营权授予未经过公开招标等竞争性程序选定社会资本方为有效吗?是否存在例外的情况?有25%的判例涉及该问题中，代表判例如下：
【代表判例2】
《白山市住房和城乡建设局与白山华生热力有限公司供热经营行政许可一案((2016)吉06行终11号)
【争议焦点】白山市住建局以行政批复方式授予华生热力公司供热特许经营权是否有效?
【基本案情】2010年9月华信公司取得城市供热经营企业许可证。该公司于2011年9月向白山市发展和改革委员会提交《白山华信供热有限公司集中供热工程可行性研究报告》，该报告说明热源厂建设方案，白山市供热管理处原则上同意由白山华信供热有限公司建设区域集中供热热源厂承担通沟、南环、西平台及东平台区域的集中供热任务。白山市发展和改革委员会于2012年3月28日作出《关于白山华信供热有限公司集中供热工程可行性研究报告的批复》，同意实施白山华信供热有限公司集中供热工程。东、西平台区域的楼盘系白山市丰润置业有限公司开发建设，该公司系白山中天开发集团有限公司的子公司。华生公司已于2015年对东平台区域实施供热。至目前，西平台区域尚未开始供热。
【法院观点】本案被诉行政行为涉及供热特许经营权许可，属于上述法律和规章调整的范围，应当坚持公正、公开、公平的原则，依照法定程序，通过招标等公平竞争的方式实施许可。华信公司系供热经营企业，为了对白山市丰润置业有限公司开发建设的东、西平台区域楼盘实施供热，其提出集中供热工程建设项目可行性研究报告，白山市发展和改革委员会于2012年3月28日批复立项。同年4月27日，华信公司取得了白山市规划局关于集中供热工程一次网建设用地规划许可证。华信公司投入建设成本，进行了集中供热工程建设。在此情况下，白山市住建局未采取公开招标择优的方式，于2013年2月6日以审批的方式将东、西平台区域供热特许经营权许可给华生公司，违反法定程序，行政行为无效。
【代表判例3】
田阳新山新能燃气有限责任公司请求撤销田阳县人民政府赋予平果华商清洁能源有限公司田阳县管道燃气特许经营权的具体行政行为一案((2014)百中行初字第1号)
【争议焦点】田阳县政府燃气特许经营权授予是否程序违法?
【基本案情】2009年3月1日田阳县人民政府通过招商引资与广州富都管道燃气有限公司(以下简称“富都公司”)签订《田阳县管道燃气特许经营协议》，富都公司签订协议后因各种原因没有经营就终止了协议。富都公司终止协议后，被告田阳县人民政府为了尽快推进田阳县管道燃气建设步伐，使田阳县群众尽快用上清洁能源，于2010年7月3日组成建设局、市政管理局、公安消防大队、财政局、发改委、招商局等多部门联合对平果华商公司的燃气经营业务进行考察后，认为平果华商公司有实力，更通过招商的方式，引进第三人平果华商公司到田阳县经营管道燃气业务。
【法院观点】根据相关法律规定，田阳县政府有权就其行政区域范围内的城市管道燃气行业依法作出特许经营行政许可权。在2009年大多企业不愿到田阳投资经营燃气，政府为了普及本地燃气供应，多采用招商引资或给予一定优惠政策吸引天然气项目。为了尽快推进田阳县管道燃气建设步伐，使田阳县群众尽快用上清洁能源，2010年7月3日，田阳县人民政府组成建设局、市政管理局、公安消防大队、财政局、发改委、招商局等多部门联合对平果华商公司的燃气经营业务进行考察后，认为平果华商公司有实力，便通过招商的方式，引进平果华商公司到田阳县经营管道燃气，田阳县人民政府依法与平果华商公司签订《田阳县管道燃气特许经营协议》，并依法向社会进行了公示，因此，平果华商公司取得田阳县管道燃气特许经营权是合法的。
【综合分析】 尽管没有法律及行政法规规定，鉴于目前特许经营立法缺位，但基础设施及公用事业特许经营涉及重大公共利益，可以认定未经竞争性程序授予的特许经营权无效，但在竞争性程序选择上，可结合实际情况适用相对宽松的方式。
三、收回程序：未经听证不得收回
特许经营权授予系政府作出的行政行为，根据相关法律法规、政策及约定，政府方与社会资本签订PPP特许经营权协议，政府有解除合同的权利，那么，该解除权的行使是否需要与行政许可一样需要经过听证等必要程序呢?有23%的判例涉及该问题中，代表判例如下：
【代表判例4】
新疆兴源建设集团有限公司(以下简称兴源公司)、上诉人和田天瑞燃气有限责任公司(以下简称天瑞公司)因与上诉人和田市人民政府(以下简称和田市政府)、上诉人和田市住房和城乡建设局(以下简称和田市住建局)行政合同一案((2015)新行终字第29号)
【争议焦点】关于政府单方发出《合同解除通知函》及《接管决定书》的合法性。
【基本案情】2004年4月14日，和田市政府与兴源公司就天然气利用项目工程的投资建设签订了《和田市天然气利用项目合同》。此后，兴源公司、天瑞公司在天然气利用项目工程的建设和经营中，因资金、燃气供应、燃气费的收取等，与相关单位、个人发生纠纷，政府及有关部门为此进行协调解决，有的则发生了诉讼。2008年9月12日，和田市政府向兴源公司、天瑞公司送达《合同解除通知函》称：通知函送达之日起即发生法律效力，即产生合同解除的法律后果。同日，和田市政府向和田市建设局出具和市政函(2008)99号《关于同意接管新疆兴源建设集团有限公司及其子公司和田天瑞燃气有限责任公司在和田市城市燃气供应运营业务的批复》。同日，和田市建设局向兴源公司、天瑞公司发出《接管通知书》，告知由和田市建设局接管兴源公司、天瑞公司在和田市城市天然气供用气的经营业务，并告知有要求听证的权利。2008年9月18日，天瑞公司向和田市建设局提出听证申请，要求对其作出的接管通知依法举行听证会。并向和田市政府出具《关于对的复函》，认为和田市政府单方解除合同不符合法律规定，已严重违约，将随时追诉政府的违约责任。2008年9月23日，召开听证会。邵世杰在会上表达了不同意接管的意见。同日，和田市建设局向兴源公司、天瑞公司送达了《关于全面接管天瑞公司在和田市天然气供应经营权业务的决定书》(以下简称《接管决定书》)强行接管。
【法院观点】和田市政府与兴源公司就和田市天然气利用项目工程的投资建设签订的《和田市天然气利用项目合同》，其性质属于政府特许经营协议，系和田市政府在天然气开发利用领域，与兴源公司签订行政合同，授予其建设供气公共管网及其附属设施项目并提供公共产品的特许权。在特定条件下，行政主体对行政合同有单方面的变更或者解除权，有对相对人违反合同的制裁权，但其事实、法律依据以及程序皆应符合法律、法规的相关规定。解除特许经营协议、取消其特许经营权，属于对相对人的权益产生重大影响的行政处罚事项。和田市政府在作出《合同解除通知函》之前，应当依法告知兴源公司与天瑞公司违法的事实、适用的法律以及拟作出的行政处罚，听取兴源公司与天瑞公司的陈述、申辩，并告知其有要求举行听证的权利，兴源公司与天瑞公司要求听证的，应当组织听证。和田市政府未履行告知义务，剥夺了相对人的申辩、陈述和举行听证的权利，其行为违反法定程序，构成违法。如上所述，作为行政合同，政府特许经营协议在当事人地位、合同内容、适用的法律规则等方面均不同于民事合同。在民事合同中，当事人一方依照合同法的相关规定，向另一方发出解除合同通知的行为当然不违法。但是在行政合同中，合法的行政行为不仅要有充分的事实和法律依据，而且要遵循法定的程序。……在行政行为的履行阶段上，终止特许经营协议属于特许经营项目接管的前置行政行为，是实施特许经营项目接管的前提条件。前置行政行为不合法，以其为依据的后续行政行为则不合法。本案中，和田市政府作出《合同解除通知函》的行政行为违法，则和田市建设局作出《接管决定书》亦不合法。
【综合分析】特许经营属于行政行为，PPP特许经营权撤销亦应当按照法律规定事先给予社会资本听证权，而不能像民事合同履行单方解除权程序时直接发函告知即可。
四、特许内容：范围按属地在先原则确定
特许经营权往往在授予时无法预计履约风险，例如在遇到政府职权或行政区划冲突?有32%的判例涉及该问题中，代表判例如下：
【代表判例5】
田阳新山新能燃气有限责任公司请求撤销田阳县人民政府赋予平果华商清洁能源有限公司田阳县管道燃气特许经营权的具体行政行为一案((2014)百中行初字第1号)
【争议焦点】田阳县政府授权范围与新山区管委会的授权范围相冲突以哪一范围为准?
【基本案情】2010年9月15日，田阳县人民政府根据建设部2004年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第三条的规定，授权田阳县市政管理局作为主管部门与原告平果华商公司签订田阳县管道燃气《特许经营协议》。2010年12月6日，原告平果华商公司在田阳县工商局注册成立田阳华商公司，至此，原告为田阳县行政区域管道燃气统一经营企业，《特许经营协议》约定：特许经营权行使地域范围为田阳县行政区域内。2011年1月21日，田阳县人民政府批复同意田阳县燃气利用专项规划。原告按照《特许经营协议》及田阳县燃气专项规划的要求在田阳县组织投资建设，进行管道建设等工作。
2009年12月28日，百色市机构编制委员会根据百色市委文件精神成立新山管委会，2010年2月3日，百色市政府决定成立百色新山投资公司，2010年12月30日，新山管委会与百色市新能燃气有限责任公司就管道燃气入园经营签订了《合作框架协议》，2011年3月16日，新山管委会作出《授权委托书》，授权百色新山投资公司代表新山管委会与田阳新山新能公司签订《百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营协议》。平果公司以该协议侵权为由提起诉讼。
【法院观点】百色新山铝产业示范园位于田阳县行政管理区域内，属于田阳县人民政府的行政管辖范围，依照我国《燃气管理条例》第四条、第五条之规定应由田阳县人民政府市政管理局进行属地管理，被告田阳县人民政府在自己管辖的行政区域范围内，有权与平果华商公司签订《田阳县管道燃气特许经营协议》，并授予平果华商公司管道燃气特许经营权，被告依法赋予平果华商公司特许经营权不属于超越职权的行为。另外，被告田阳县人民政府授予平果华商公司管道燃气特许经营权的时间是在2010年12月19日，而原告新山新能公司当时还没有成立(原告新山新能公司于2011年1月21日成立)，被告田阳县人民政府授予平果华商公司管道燃气特许经营权的时间早于原告新山新能公司成立的时间和新山管委会于2011年3月18日授予其特许经营权的时间。新山管委会不顾平果华商公司和田阳华商公司已经取得田阳县辖区内管道燃气特许经营权的事实，又授权给新山开发投资公司与原告新山新能公司签订了《百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营协议》，该协议特许经营的辖区与平果华商公司和田阳华商公司经营的辖区重叠。另外，根据《民政部关于行政区划调整变更审批程序和纪律的规定》的规定，行政区划调整变更是：县级以上行政区划单位的设立、撤销、隶属关系的变更、更名、区域界限的调整以及政府驻地的迁移等事项。上述调整有严格的审批程序，原告没有任何证据证明田阳县的行政区划已进行调整，因此原告主张被告未将百色新山铝产业示范园的管道燃气特许经营权排除在其赋予第三人平果华商公司特许经营权范围之外属超于职权的行为，没有事实和法律依据。
【综合分析】特许经营权范围以当地政府就具有本辖区域为准;在两个特许经营权范围相冲突情况下，以在先的范围为准。
五、特许效力：未经约定不具有排他性
特许经营权授予是政府向社会资本支付的一种投资对价，其中最重要便是独占性授权，那么政府是否有权进行排他性授权，特许经营权是否天然具有排他性?有34%的判例涉及该问题中，代表判例如下：
【代表判例6】
兴平市住房和城乡建设局与被申请人重庆玉祥实业(集团)有限公司确认合同效力纠纷一案(案号：(2014)渝高法民申字第00029号)
【争议焦点】政府是否有权授予排他性的特许经营权?
【法院观点】国务院《城镇燃气管理条例》第十五条规定国家对燃气经营实行许可证制度。原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“本法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热…等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”。据此，国家对燃气经营实行许可证制度，燃气经营属于公用事业特许经营范畴。公用事业特许经营权不是简单的通过行政审批即可获得，而是政府通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，然后通过合同或者其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利义务，政府作为协议的一方除了按照国家相关法律、法规、规章履行管理职责外，还要承担协议中约定的责任，获得特许权一方则需按照特许经营的区域、范围、期限从事经营。为避免重复建设和无序竞争，管道燃气经营实行区域性统一经营。本案争议合同涉及的天然气建设项目投资大、建设周期长、收益回报慢、安全运营风险大，为避免重复建设，便于规范管理，双方在涉案合同中明确约定“兴平市政府同意将经营权出让给乙方，独家经营天然气”。该独家经营权对兴平市政府来说，是获得投资所支付的对价，对玉祥公司来说，是投资所获得的回报。
【综合分析】社会资本按照合同约定可取得排他性的特许经营权，该排他性是政府发展当地基础设施及公用事业支付的相应对价，并不违反法律强制性规定。
【代表判例7】
海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与儋州市人民政府及原审第三人儋州滨海新区管理委员会等行政许可纠纷一案((2012)琼行终字第4号)
【争议焦点】中石油昆仑港公司所取得的特许经营权是否具有排他性?
【基本案情】2003年3月13日，儋州市政府向儋州畅通城市管道燃气有限公司作出儋府函[2003]72号《关于开发建设儋州市管道燃气项目的批复》(以下简称“72号批复”)，同意该公司在儋州市开发建设天然气管道燃气工程项目，确认总投资1.51亿港币。 2010年9月10日，儋州市政府通过市政府常务会议，形成的14号《常务会议纪要》第17条决定：原则同意滨海新区管委会代表儋州市政府与中海油管道公司签订的《儋州市政府与中海石油管道输气有限公司关于投资建设儋州滨海新区燃气管网供气工程协议》，港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司认为儋州市政府的上述行政许可行为侵犯其在儋州行政区域内排他性的燃气供气经营权和建设开发权及财产权，遂提起本案诉讼。
【法院观点】上诉人主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权，主要证据是儋州市政府的“72号批复”、“247号复函”和“187号批复”以及2003年3月18日儋州市建设局与上诉人签订的《开发儋州市管道燃气工程项目协议》等，但这些“批复”、“复函”及《协议》均未明确上诉人在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。由此，上诉人主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权没有事实依据和法律依据。
儋州市政府有关同意原审第三人中海油管道公司投资建设滨海新区燃气管网供气工程的决定并未侵害上诉人的合法权益。
【综合分析】特许经营权并不天然具有排他性，社会资本获取PPP项目特许经营权时，只有PPP项目合同明确约定排他性，才具有排他性。
六、终止后果：政府应该全额补偿损失
政府违反特许经营权授予程序，将先前已授出的特许经营权再次授予第三方，该如何处理?有23%的判例涉及该问题中，代表判例如下：
【代表判例8】
广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司与被申请人苍梧县人民政府、苍梧县住房和城乡建设局及梧州市市政和园林管理局特许经营合同纠纷一案((2015)行监字第2035号)
【争议焦点】后授权的单位的特许经营权因无效是否应该被撤销?
【基本案情】苍梧县政府授权，苍梧县建设局已与中威公司于2010年4月23日签订了《苍梧县管道燃气特许经营协议书》(以下简称《特许经营协议》);在中间未发生任何撤销特许经营权情况下，苍梧县政府与中金公司于2013年2月25日签订《特许经营合同》，两份特许经营权地域及期限基本一致，中威公司认为后授权行政行为侵权，提起诉讼，要求撤销后者特许经营权。
【法院观点】苍梧县政府中止中威公司的特许经营权，将该经营权授予中金公司，系属擅自改变已生效的行政许可的行政行为，违反法定程序，亦损害了中威公司的信赖利益，该行政行为违法;但是，被诉行政行为违法，并不必然撤销该行政行为。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的，依法判决承担赔偿责任。本案中的中金公司已经依据特许经营权完成了大量投入，建设已近完工，考虑到中金公司更符合政府行政管理目的，更有利实现行政管理职能，维护公共利益。法院判决不撤销该行政行为，由行政机关基于合理弥补。
【综合分析】政府方擅自终止PPP项目特许经营权，由于公共利益需要，一旦已转由第三方行使，往往不会被撤销，而由政府赔偿社会资本因此造成的损失。
特许经营之特别提示：预防特许经营权争议应注意的问题
第一、特许经营权应该取得县级以上人民政府授权。根据《基础设施和公用事业特许经营办法》第十四条，特许经营权应由县级以上政府授予实施机构，实施机构转授予社会资本，才能保证合法性。
第二、特许经营权应该经过竞争性程序取得。依据《政府采购法》等规定，竞争性程序至少应包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商。特许经营权只有通过竞争性程序取得，才能保证有效性。
第三、特许经营权除非经听证程序不得收回。如果政府未经听证程序擅自收回特许经营权，社会资本可以拒绝执行。
第四、特许经营权应该明确四至和期限，并与相关文件保持一致，避免约而不明。
第五、特许经营权应该明确特许经营是否具有排他性，以及排他的范围和对象。
第六、社会资本不应轻易让渡特许经营权，否则一旦政府该权利擅自转授第三人，通常难以得到保护，只能要求政府补偿因此造成的损失。
(作者：汪金敏、杨阳 来源：PPP导向标)
免责声明：感谢作者辛勤的创作，版权归作者所有，如觉侵权，敬请通知，我们会在第一时间删除。谢谢！
版权声明：本文著作权归新NewPPP平台所有，新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文，您的收藏是对我们的信任，newPPP谢谢大家支持！