PPP法务专栏|当PPP模式遇上项目代建的法律思考


来自:泰和泰太原办公室     发表于:2019-07-05 20:52:20     浏览:120次

       

代建与代理

代建最易与代理混淆。“代理” 是以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人进行民事行为,行为的法律效果直接或间接归属被代理人。代建在国家层面的法律体系中,代建单位是被委托人还是承包人,目前定位,尚不清晰。如果代建中的代建人接受业主(即投资方)委托,承担建设项目全过程管理等实施工作,产生的民事责任由代建方承担,就与代理存在本质区别了。

代建中的法律关系

根据代建制的一般含义,代建模式下,至少存在这两层法律关系。一是代建单位与投资部门之间签订的《代建协议》,代建单位计取“代建管理费”。二是代建单位与施工单位之间签订《建设工程施工合同》,双方是发包承包的施工承揽关系,施工单位收取的是“工程款”。 由此可以看出,代建单位不是工程建设行为中的承包方而是发包方,其不参与实际设计、施工等工作。

代建与EPC模式

EPC模式是工程总承包方式。EPC即设计-采购-施工总承包,是指总承包商按照合同约定,完成设计、采购、施工行为,实现设计、采购、施工各阶段工作合理交叉与紧密配合,并对工程质量、工期、造价、安全等负全责。 

EPC是工程总承包模式,代建行为是项目管理模式。EPC归属承发包合同,代建合同属于咨询管理类合同。EPC合同的标的为工程实体,代建合同的标的属于管理服务。EPC中,业主提出工程规模、功能等技术要求,总承包商实施,代建中,建设单位权限为贯彻执行业主要求,代建方一般既不可能承担工程成本失控的全部风险,也不会享受工程成本降低的所有效益,总承包商要承担全部风险,或享受工程成本低于工程合同价时的全部利润。

PPP模式代建的两大类常见法律风险

      PPP模式中,代建的两大类常见法律风险如下: 

    (一)代建单位的确定需经过招标程序或直接委托以确保《代建合同》的效力。代建单位在承接项目时首先要明确准入程序,否则,可能使《代建合同》被认定为无效,代建管理费落空。

    (二)委托单位要与代建单位界定清楚权利义务边界,以免被认定为“事实上的发包人”而承担连带付款责任。在代建制模式中,代建人具有完全独立的“发包人地位”,对于招标选择施工单位、设计单位、具体的项目管理有自主权。