刘雅弘馨:招投标程序与PPP合同效力


来自:房地产建设工程与PPP法律研究     发表于:2019-09-10 19:10:16     浏览:110次

根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定,大型基础设施、公用事业等关系社会利益、公众安全的项目,应当招标。又,国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等方式确定社会资本方。那么问题来了,未经招投标的包含有大型工程建设的PPP项目,其涉及到的PPP项目合同、施工合同效力如何认定呢?

1.如果项目合同内容中包含建设工程施工,则该项目属于依法必须强制招投标的项目,未经招投标的,PPP项目合同无效

参考案例:

哈尔滨长恒热电设备有限公司与安达市人民政府建设工程施工合同纠纷一案【最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第2626号

长恒公司在审理期间主张,双方签订的合同并非仅包含《框架协议》,且《框架协议》并非建设工程合同,目前国家推行的政府与社会资本合作的基础设施建设投融资模式的各种文件中,均未规定必须招投标。原审判决认定合同无效错误。

经审查,《框架协议》并不包括给予长恒公司相关的特许经营权的内容,而是“双方就建设安达市城市热电联产集中供热项目的有关事宜达成框架协议”,并明确长恒公司应按照安达市政府批准的热电联产集中供热项目规划施工,否则视为违约。同时明确其他具体问题以特许经营协议等合同文本确定。因此《框架协议》签订的目的主要是热电项目的施工建设。原审审理的范围也是因建设热电联产集中供热项目工程所产生的损失。长恒公司在原审中并未对原审将本案确定为建设工程施工合同纠纷的案由提出异议。因此,原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷,并按照《中华人民共和国招投标法》的规定,认为本案热电联产集中供热项目属于法定必须进行招投标的建设工程项目,认定法律关系性质及适用正确。

2.对于包含建设工程施工内容的PPP协议,经过招投标确定了社会投资方,施工合同是否还需进行二次招标

国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定,已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的,可以不进行招标。既然社会资本方同时作为施工方,之前已经履行了招投标程序,在施工环节再履行招投标程序已无必要,也不符合PPP协议订立的目的,故在此情形未经二次招标的,施工合同并不因此无效。

但对于通过竞争性谈判或磋商程序确定的含有施工资质的社会资本方,是否还应当进行二次招标施工单位,在实务中观点不一,但是本人认为关于是否需要经过二次招标,应当从实质条件来考量,而不能咬文嚼字死板地认为只有公开招标或邀请招标确定的社会资本方,才能够不再对施工单位进行二次招标,既然社会资本方具有投资和工程建设的能力,且也是经过竞争程序综合评审确定的社会资本方,就应当执行不二次招标,否则经过二次招标的结果,也可能出现并非现在的社会资本方自行施工建设的可能,那么也就歪解了社会资本方既承担投资,又承担建设运营的PPP模式。

3.关于社会资本方的施工资质与PPP协议效力

社会资本方参与PPP项目是否必须具备施工企业资质,对此存在不同观点。一种观点认为,社会资本方必须具备施工资质,否则PPP 协议无效。另一种观点认为,社会资本方无需具备施工资质,PPP协议并不因此无效。

我们认为:需要区分情况,如果PPP项目中包含工程建设的内容,社会资本方应具备相应的施工资质,或者通过联合体投标,以符合资质规定。如果PPP项目不包含工程建设的内容,则社会资本方无需具备施工资质。

法律依据:

《招投标法》第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

  ......

《招投标法实施条例》第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;

(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

     ......

国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定,已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的,可以不进行招标。


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