【银通智略】最高法将PPP合同定性为“行政协议”惹争议


来自:银通智略     发表于:2019-12-24 11:31:04     浏览:237次
一直以来,PPP合同是民事合同还是行政协议,PPP合同是否可仲裁等现实问题始终没有定论。终于,2019年12月10日,最高人民法院发布了法释〔2019〕17号《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下称《规定》),较为明确地规定了PPP合同的法律属性、救济渠道和裁判方式。将PPP合同或协议归入了法院行政庭的管辖范围,“一石激起千层浪”,引发了业界的强烈反弹和学界的不同意见。争议点主要集中在以下几个方面:一、PPP项目司法解释不明确

司法解释将“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”纳入行政协议的范围,第一条的措辞是:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”此次司法解释中关于行政协议范围的规定,使得“符合本规定第一条规定”的PPP项目争议的解决方案,从民事诉讼、仲裁程序,转到了“行政诉讼”的范畴。

清华大学PPP中心主任助理、行业发展部部长刘世坚判断,由于划分边界存在不同理解的空间,可能会带来实际操作过程中的推诿或扯皮现象。“从文字上看,最高院对于PPP项目合同的定性,不像对待特许经营协议那么斩钉截铁。这样的规定,在落地执行中,既是余地,也是不确定性。”他认为,“未来的PPP纠纷案件,民事庭、仲裁庭可能不一定愿意接;即使接下,仲裁庭不一定有管辖权;即便是接下并判决了,这个判决是否生效,都充满了不确定性。”

二、PPP合同双方是否还是平等主体

此次司法解释将“行政性权利义务”作为行政协议和民事合同的区分标准,第十六条亦明确赋予了行政机关单方变更甚至解除行政协议的“高权”行政之权力。财政部PPP入库专家、著名律师宿辉认为,这一规定不但从制度层面破坏了作为双方合意的PPP合同的“平等性”,从实务层面势必影响社会资本、尤其是民间资本和外国资本参与我国PPP项目的动机与热情。

北京大学法学院教授、北京大学法律经济学研究中心主任邓锋认为,中国将实施更强的国际化开放政策,外资进入PPP等领域是必然的趋势。但是按照司法解释第26条,“行政协议约定仲裁条款的,人民法院应当确认该条款无效,但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。这意味着,外资进入PPP,依据ICSID,外国投资者可以在境外针对中国政府提起国际仲裁——这类案件已经发生;而国内投资者则要大概率被划为行政协议诉讼。这样一来,会造成新的内外不平等。这种不平等不但可能在中国国内产生负面影响,还可能会对中国企业“走出去”形成障碍。试想,如果中国企业进入一些国家的公共产品市场,而这些国家都来模仿行政协议的做法,后果很难设想。

三、PPP合同仲裁之路前景不明

发改与财政部门对于PPP的管理理念虽颇多不同,但是在各自版本的操作指南和合同文本中均认可PPP合同争议的可仲裁性。

但是,《规定》第二十六条首次明确:“行政协议约定仲裁条款的,人民法院应当确认该条款无效,但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。宿辉认为,该条规定产生的负面影响至少包括以下几个方面。首先,在我国现行法律体系中,“法律、行政法规”层面关于PPP合同争议解决方式的规定并不存在;其次,大量已经签约的PPP合同涉及到变更争议解决方式的再谈判。因为依据《规定》第七条,人民法院允许当事人在被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系的五类地点中约定管辖法院,这势必造成政府方和社会资本方为了各自“诉讼便利”大相博弈,撕扯不断;再次,未来可能出现大量PPP合同约定国际仲裁组织管辖的情形,无端增加了当事人的争议解决成本,而且由于法律适用的准确性问题,还极大可能损害PPP争议解决的效率。

四、社会资本方权益能否得到真正保护

邓锋认为,将原本认定为民事合同的PPP合同性质认定为行政协议后,其管辖权的变化意味着:

首先,是行政机关的“违约理由“发生了变化。按照《合同法》等法律规定,民事合同一旦设立,只要不存在无效、可撤销的情形,就必须依照约定履行。不能单方变更或解除,否则守约方有权要求充分赔偿。司法解释第16条则规定,“在履行行政协议过程中,可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形,被告作出变更、解除协议的行政行为后,原告请求撤销该行为,人民法院经审理认为该行为合法的,判决驳回原告诉讼请求”,这就将履行过程中“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”列为了不依约履行合同的正当理由。但是,行政机关在理论假定上就是代表国家利益和公共利益的,在签订合同的时候,关于是否损害公共利益就已经判断过一次了,否则这个合同就不应当签订。司法解释创造了一个履行中的公共利益来和签订时候的公共利益对抗。后果是,行政机关签订了合同后,可以随时“翻脸”,作出一个新的有关公共利益理由,从而合法变更或者解除合同,这其实助长了行政机关不履约的乱象。甚至可以说,是通过司法解释赋予了行政机关单方变更和解除合同的权利。

其次,是违约赔偿标准发生了变化。司法解释第16条在规定了行政协议在履行中可以变更、解除之外,还规定了“给原告造成损失的,判决被告予以补偿”。对比一下,第15条2款,“因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,人民法院应当判决被告予以赔偿”,显然15条的情节更严重,采用了“赔偿“的表述。对照一下,“补偿”一定是小于“赔偿”的。而上述两种情况中的任何一种,都是小于《合同法》所保护的“期待利益”的。《合同法》规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

第三,行政协议诉讼的实际效果。根据人民网2014年援引的时任最高法院行政庭副庭长王振宇的介绍,中国行政诉讼的特点是原告的胜诉率即被告的败诉率低。10年前被告败诉率占30%左右,近年来下降到10%以下,有一些省份甚至只有2%。另一则公开数据是,2016年,全国各级法院共受理一审、二审和再审行政案件331549件,同比上升10.6%,新收加旧存案件共计386886件。2015年审结的一审行政案件中,行政机关的败诉率同比小幅上升,行政机关在行政诉讼一审中败诉的案件共计32895件,败诉率为14.62%,同比上升0.84个百分点。“行政庭有一定的政府保护倾向。若不能选择相对客观的仲裁程序,这对于企业,尤其是外资企业来说,可能是一个不小的打击。”

除了以上三点,专家学者还认为,政府方的强制执行权利也会是社会方的一个顾虑。这次司法解释当中继续坚持了行政诉讼法的规定,继续遵循了被告恒定的原则。同时,对于行政机关如何救济权益,司法解释也进行了明确规定。第二十四条提到,公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务,经催告后不履行,行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。仍不履行,协议内容具有可执行性的,行政机关可以向人民法院申请强制执行。这条规定也让不少企业感到紧张:“投资方经催告不履行,人民法院可以直接强制执行投资人必须出资?”

此外,刘世坚提到:“司法解释规定,2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的,适用行政诉讼法及本规定,这对于经过民事诉讼或仲裁获得的裁决的有效性和可执行性,也构成潜在的威胁。”

五、司法解释不利于提高诉讼解决效率

几乎全部民法学者和多位重要行政法学者反对将PPP合同作为行政协议纳入行政诉讼案件受理,其中非常重要的一个原因就是我国行政诉讼制度秉持行政机关“恒定被告”的原则,即“民告官”的定位。这意味着,即使是双方合意达成的PPP合同,但是行政机关对于社会资本方的违约行为,既不能主动提告,亦不得在社会资本方启动的诉讼程序中提起反诉(《规定》第六条:人民法院受理行政协议案件后,被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的,人民法院不予准许),至多可以在同一诉讼中进行抗辩(《规定》第十八条:“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的,人民法院应予支持”)。

上述规定毫无疑问并不利于在同一个诉讼程序中完整地解决PPP合同争议,并通过法院裁判一次性确定各方权利义务关系。更为离谱的是,为了坚守“民告官”的定位,依据《规定》第二十四条,行政机关对于社会资本方的违约行为,只能通过向行政相对人作出“履行行政协议决定”或“行政处理决定”的方式要求其履约,并在社会资本方不履行上述“决定”时申请法院强制执行。这意味着,行政机关不能主动启动诉讼程序要求社会资本方纠正违约行为、承担违约责任,而只能通过作出书面“决定”的方式,单方认定社会资本方违约,如果社会资本方不服,则又要引发额外的行政复议和行政诉讼,这将毫无意义地拖长争议解决程序、降低效率、增加成本。尤甚,行政机关的单方“决定”即具有申请法院强制执行的效力,社会资本方在这一程序中无从抗辩,这就迫使社会资本只能通过另行复议和诉讼才能实现救济。

结论:

最高院此《规定》的出台,宿辉很直白的认为,仅从程序法层面而论,对于我国的PPP推广前景,非但不利于规范行政权力运行,反而使权力更加任性;非但不利于定分止争,反而无端引发更多纷争;非但不利于争议解决方式多元化,反而在诉讼单一渠道上,一意孤行

邓锋认为,司法解释引发的问题和对市场的影响,远不止目前所谈到的。问题的根源在于:既然是牵涉到多个法律部门交叉,又事关多个产业发展,还涉及多个政府部门,并触及公私融合的问题,司法解释在起草过程之中,也一直存在着种种的异议和争论,这正体现在起草者自己所称的,听取了很多意见,花费了时间,修改了多稿。但是既然意见尚未统一,为什么还要急于出台司法解释而“单兵突进”呢?

附:


法释〔2019〕17号

最高人民法院

关于审理行政协议案件若干问题的规定

(2019年11月12日最高人民法院审判委员会第1781次会议通过,自2020年1月1日起施行)

为依法公正、及时审理行政协议案件,根据《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定,结合行政审判工作实际,制定本规定。

第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:

(一)政府特许经营协议;

(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;

(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;

(四)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;

(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;

(六)其他行政协议。

第三条 因行政机关订立的下列协议提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:

(一)行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议;

(二)行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。

第四条 因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷,公民、法人或者其他组织作为原告,以行政机关为被告提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。

因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的,委托的行政机关是被告。

第五条 下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:

(一)参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动,认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立,或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织;

(二)认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人;

(三)其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。

第六条 人民法院受理行政协议案件后,被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的,人民法院不予准许。

第七条 当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的,人民法院从其约定,但违反级别管辖和专属管辖的除外。

第八条 公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼,生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉,当事人又提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。

第九条 在行政协议案件中,行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指:

(一)请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为,或者确认该行政行为违法;

(二)请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务;

(三)请求判决确认行政协议的效力;

(四)请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议;

(五)请求判决撤销、解除行政协议;

(六)请求判决行政机关赔偿或者补偿;

(七)其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求。

第十条 被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。

原告主张撤销、解除行政协议的,对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。

对行政协议是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。

第十一条 人民法院审理行政协议案件,应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。

原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的,人民法院应当针对其诉讼请求,对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。

第十二条 行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的,人民法院应当确认行政协议无效。

人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。

行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的,人民法院可以确认行政协议有效。

第十三条 法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议,在一审法庭辩论终结前未获得批准的,人民法院应当确认该协议未生效。

行政协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行,原告要求被告承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

第十四条 原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销,人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的,可以依法判决撤销该协议。

第十五条 行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后,当事人因行政协议取得的财产,人民法院应当判决予以返还;不能返还的,判决折价补偿。

因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,人民法院应当判决被告予以赔偿。

第十六条 在履行行政协议过程中,可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形,被告作出变更、解除协议的行政行为后,原告请求撤销该行为,人民法院经审理认为该行为合法的,判决驳回原告诉讼请求;给原告造成损失的,判决被告予以补偿。

被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以责令被告重新作出行政行为。

被告变更、解除行政协议的行政行为违法,人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。

第十七条 原告请求解除行政协议,人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的,可以判决解除该协议。

第十八条 当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的,人民法院应予支持。

第十九条 被告未依法履行、未按照约定履行行政协议,人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定,结合原告诉讼请求,判决被告继续履行,并明确继续履行的具体内容;被告无法履行或者继续履行无实际意义的,人民法院可以判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。

原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的,人民法院应予支持。

第二十条 被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议,原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的,人民法院应予支持。

第二十一条 被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权,导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失,原告请求判令被告给予补偿的,人民法院应予支持。

第二十二条 原告以被告违约为由请求人民法院判令其承担违约责任,人民法院经审理认为行政协议无效的,应当向原告释明,并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效;因被告的行为造成行政协议无效的,人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任。原告经释明后拒绝变更诉讼请求的,人民法院可以判决驳回其诉讼请求。

第二十三条 人民法院审理行政协议案件,可以依法进行调解。

人民法院进行调解时,应当遵循自愿、合法原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

第二十四条 公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务,经催告后不履行,行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼,且仍不履行,协议内容具有可执行性的,行政机关可以向人民法院申请强制执行。

法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权,公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务,经催告后不履行,行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼,且仍不履行,协议内容具有可执行性的,行政机关可以向人民法院申请强制执行。

第二十五条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的,诉讼时效参照民事法律规范确定;对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的,起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。

第二十六条 行政协议约定仲裁条款的,人民法院应当确认该条款无效,但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。

第二十七条 人民法院审理行政协议案件,应当适用行政诉讼法的规定;行政诉讼法没有规定的,参照适用民事诉讼法的规定。

人民法院审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。

第二十八条 2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的,适用行政诉讼法及本规定。

2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的,适用当时的法律、行政法规及司法解释。

第二十九条 本规定自2020年1月1日起施行。最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,适用本规定。

-END-

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