【独家】每天1分钟,走近PPP(30):对相关领域的立法情况进行评价——行政诉讼法及其司法解释对特许经营/PPP项目的适用性问题


来自:大岳咨询     发表于:2016-06-09 10:48:06     浏览:368次
一直以来,理论界对于特许经营协议的法律性质都存在着争议,包括民事合同说、行政合同说、行政许可说等。然而,2014年11月1日公布、次年5月1日起施行的修订的《行政诉讼法》第十二条第(十一)款将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议列入了行政诉讼的受案范围内,从而在立法层面实际上将履行、变更、解除政府特许经营协议归为行政行为。在此基础之上,2015年4月20日,最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的司法解释》(法释[2015]9号)(下称“行政诉讼法司法解释”),对于政府特许经营协议等行政协议的受理、审理依据、受理费等内容作出了相应规定。
修订后的《行政诉讼法》和行政诉讼法司法解释中与行政合同争议解决有关的主要内容包括:
行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政协议,包括特许经营协议、土地和房产的征收征用协议,以及其他行政协议;
人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解;
公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的,参照民事法律规范关于诉讼时效的规定;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定;
对行政协议提起诉讼的案件,适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院;
人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范;
原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法,理由成立的,人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议,并明确继续履行的具体内容;被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的,判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿;
原告请求解除协议或者确认协议无效,理由成立的,判决解除协议或者确认协议无效,并根据合同法等相关法律规定作出处理;
被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议,给原告造成损失的,判决被告予以补偿。
修订后的《行政诉讼法》将特许经营协议作为行政协议纳入行政诉讼体系中,产生的影响主要包括:
 政府特许经营协议被定位为行政协议,与国家发改委,特别是财政部对PPP项目双方作为平等民事主体的定位,以及相关部门规章的明文规定有差异。
仲裁可能无法作为特许经营协议的争议解决方式。
按照《行政诉讼法》的规定,作为行政协议一方的行政机关应无法主动提起对合同另一方(公民、法人或其他组织)的诉讼,这将直接影响《特许经营协议》项下政府方诉诸诉讼的权利。
另一方面,结合《行政诉讼法》以及行政诉讼法司法解释中对于行政协议争议解决的相关规定,我们理解,《行政诉讼法》修订对于PPP项目争议解决并非完全以行政诉讼包揽。在修订前的行政诉讼法律体系下,行政协议纠纷并未被明确纳入行政诉讼的受案范围内,关于行政争议的解决,法院主要是从相关法律法规出发,对于作为被告的政府的行为的合法性进行审查,以及对于政府在保护当事人权益的活动中是否存在有违反法定职责的行为进行审查。而在《行政诉讼法》修订后,特别是经行政诉讼法司法解释进一步澄清,可见行政诉讼的适用并未完全排斥民事法律规范包括民事诉讼某些规定的引入。人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范[1],即解决合法性问题已经不再是行政诉讼的唯一目的,行政诉讼也兼具有了解决合理性、合约性的职能。因此,新修订的《行政诉讼法》将特许经营协议等行政协议纳入行政诉讼的受案范围,虽然影响了该等争议通过仲裁解决,但也从司法的角度给了兼具有行政和民事双重特征的行政协议以司法一揽子解决的路径。
此外,从最高人民法院传出的声音判断,未来行政诉讼法的一个改革方向,可能会允许政府作为行政诉讼主体提起诉讼,这样也许会更好地解决目前特许经营协议定性为行政协议而给政府方主张权利带来的困境,减少行政诉讼和民事诉讼泾渭分明对正确认识和适应特许经营协议内在的民商事特性的影响。
[1]适用民事规范既包括针对行政诉讼程序中对民事诉讼程序有关规定(例如诉讼时效)的适用,也包括针对行政协议本身的民事法律适用,即判断行政机关一方是否依法依约履行、变更、解除协议时,可以有条件适用民事法律规范。

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