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作者：锦天城律师事务所 刘飞 合伙人律师 朱宁馨 律师
《PPP项目合同指南（试行）》第二章第四节规定了“前提条件”，就实践经验来看很多政府部门甚至是咨询机构对“前提条件”的概念十分模糊，应用中的条款设置也是千奇百怪。在这一篇中，我们将介绍“前期条件”在英国《标准化PF2合同》、澳大利亚《国家PPP指南》中的应用，以及我国的相关规定及应用。
在介绍英国和澳大利亚关于“前提条件”的应用之前，先解释一个名词的概念。这个名词在这两个国家的文件中被经常提到且对于理解这两个国家关于设置“前提条件”的目的和意义有相当重要的作用，它就是“融资交割”（Financial Close）。欧洲投资银行下设的欧洲PPP专家中心（European Investment Bank European PPP Expertise Centre ）的PPP指引对“融资交割”的定义为“在融资交割时，所有的项目文件和融资文件已签署且其中包含的所有必需条件均已被满足。此时，资金（如贷款、股权、授信等）可予以支付，项目得以开始实质性执行”，上述定义通俗的理解就是银行已经可以放款了。
1 英国《标准化PF2合同》中的“前提条件”
根据英国《标准化PF2合同》，前提条件在项目合同中通常并不是必须的。根据项目情况的不同，项目合同以及各方权利义务的生效时间可以为【合同签订日】（不约定前提条件）或【生效日】（约定前提条件）。
需要注意的是，某些单独完成的事项（如融资协议等）可以在项目合同之外并在项目合同签订前分别完成的，通常不在项目合同中约定为前提条件，而仅在项目合同签订后方能完成的事项可以作为前提条件。当前提条件存在时，相关方有义务尽合理努力以满足前提条件，并负有约定的其他义务，如保密义务。但英国《标准化PF2合同》并未就如何约定前提条件的条款以及未能被满足的结果作进一步的说明。
2澳大利亚《国家PPP指南》中的“前提条件”
澳大利亚《国家PPP指南》中，前提条件的满足即为融资交割，从该日起项目合同的各方方有义务开始执行项目合同。在该指南中，“前提条件”分别出现在“政府付费的商业原则”以及“使用者付费的商业原则”中，但大体内容基本一致，总结如下：
条款及内容 | |
章节标题 | 融资交割的前提条件 |
原则 | 在每一个前提条件被满足或放弃前，项目合同不开始实施。 |
概览 | 前提条件是指在项目合同的大部分生效以前必须满足的某些条件。前提条件被满足的当日称作为融资交割。 在融资交割的当日： （1） 项目合同项下各方的义务具有约束力； （2） 利率协议开始执行，基准财务模型被重新设置以反映利率的设置并且服务费用被固定。 |
义务 | 社会资本一方应自费确保每一个前提条件在目标日期前得以满足。 |
内容 | 通常至少有以下前提条件需要社会资本方满足（所适用的前提条件的选择将根据项目性质、联合体的结构以及其他政府的特殊要求来判断） （1） 提交在形式及实质上满足政府要求的相关项目合同和主要分包合同的签署复印件； （2） 提交所有经适当签署并认证的融资协议复印件，以及根据融资协议规定融资前提条件已经全部被满足或放弃的证明； （3） 社会资本、贷款人、主要分包商签署项目合同、融资协议、主要分包协议所需要的授权和批准（在形式和实质上被政府接受）的证明文件； （4） 所需保单生效及提供支付证明； （5） 提供任何需要的企业或联合体的信息。 |
放弃 | 仅前提条件的受益方方可放弃前提条件。 |
前提条件保函 | 社会资本方可能被要求在签订项目合同前提供一定金额的前提条件保函。政府可以在社会资本方在目标日期前未能满足或放弃任何前期条件时要求提取前提条件保函。 |
终止 | 若有一个前提条件在目标日期前未能被满足或放弃，政府可以终止项目合同。在这种情况下： （1） 任何一方均无权向另一方就项目合同主张权利，但已明确表示尽管前提条件未被满足或放弃仍然生效的除外； （2） 项目合同项下以及与项目有关的各方所有权利和义务终止； （3） 政府可以提取前提条件保函。 政府方也可以延长前提条件满足的目标日期。 |
政府批准 | 在某些司法管辖区内，政府需要在融资交割前根据该州、区域或国家法律的要求获得审批。 |
3我国《PPP项目合同指南（试行）》中的“前提条件”
条款及内容 | |
意义 | 一般情况下，PPP项目合同条款并不会在合同签署时全部生效，其中部分特定条款的生效会有一定的前提条件。只有这些前提条件被满足或被豁免的情况下，PPP项目合同的全部条款才会生效。 |
含义 | 前提条件也叫先决条件，是指PPP项目合同的某些条款生效所必须满足的特定条件。 |
作用 | 只有满足了如融资交割、审批手续等前提条件才可能真正实施项目，因此设置前提条件有利于降低项目的实施风险。 |
义务 | 社会资本一方应自费确保每一个前提条件在目标日期前得以满足。 |
常见的前提条件 | （1） 完成融资交割； （2） 获得项目相关审批； （3） 保险已生效； （4） 项目实施的相关其他合同已经签订； （5） 其他前提条件，如提交建设期履约保函等担保。 |
豁免 | 上述前提条件可以被豁免，但只有负责满足该前提条件的一方的相对方拥有该豁免权利。 |
未满足前提条件的后果 | （1） 合同终止：如果双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足，并且另一合同方也未同意豁免或延长期限，则该合同方有权终止项目合同。 （2） 违约赔偿：如因合同一方未能在规定的时间内满足其应当满足的前提条件而导致合同终止，合同另一方有权向其主张一定的经济赔偿。 |
4实践中常遇到的有关“前提条件”的问题
1. “前提条件”是不是PPP项目合同生效的条件？
不是。前提条件不是整个PPP项目合同的生效条件，而是大部分条款的生效条件。通常PPP项目合同的条款并不会在合同签署时全部生效，其中大部分条款的生效会有一定的前提条件。只有这些前提条件被满足或被豁免的情况下，PPP项目合同的全部条款才会生效；而小部分条款（主要指前提条件的履行）则必须在PPP项目合同签署时就生效。
2. 是不是必须设定“前提条件”？
不是。前提条件本身也是PPP项目合同签约双方需要履行的义务，即便不作为前提条件，双方同样有义务履行并完成这些工作，只是不作为执行合同的前置条件。另外，就这些条件的未满足的救济，也可直接关联到合同终止。而作为前提条件的好处之一，就是督促各方尽快满足这些条件。另外由于前提条件未满足而提前终止的处理方式与进入建设期或运营期提前终止的处理方式不同，前提条件未满足而导致的终止时政府方不需要支付终止补偿金，而仅根据未满足条件的理由和情形由负责满足的一方承担一定的违约责任即可。
3. “前提条件”通常都有哪些？
（1） 成立项目公司完成第一笔注资，并签订PPP项目补充协议
若PPP项目合同是中标社会资本方和项目实施机构签署的，则需要在签署之后尽快完成项目公司的注册，由项目公司与实施机构签订PPP项目合同补充协议并完成第一笔注资，为开展后续工作做好准备。
（2） PPP项目入库审批及政府付费纳入中期财政规划
这两个条件是社会资本方特别关心的问题，关系到整个合作期限内政府付费的合法性和稳定性。通常融资方也会将PPP项目入库和政府付费纳入中期财政规划作为其放款的条件之一，以确保将来项目公司现金流的稳定。
（3） 完成融资交割
完成融资交割是PPP项目合同中最重要的前提条件，只有确保融资款到位才能为项目的顺利实施提供保障。融资交割是指项目公司已与融资方签订融资协议，并且满足融资协议中放款的所有条件，融资方可以放款。
（4） 完成审批手续
通常新建PPP项目需要在开工前完成一系列的审批手续，如立项、规划、土地、开工许可等，具备这些手续后项目公司方可进行施工。而这些工作通常需要当地政府部门的配合，因此审批手续通常是政府方负责完成的前提条件。
（5） 购买保险
无论是新建项目还是存量项目，政府方都会要求项目公司分别在建设期和运营期购买相应的保险，以降低项目风险。因此，就新建项目和存量项目而言，需要分别将购买建设期保险和运营期保险作为项目执行的前提条件。
4. 目标日期如何确定？
通常目标日期不宜过长否则起不到督促的作用，但也需要根据所设置的前提条件的性质决定，如设立项目公司、注资、购买保险的时间通常比较好把控，但是审批、完成融资交割的时间则相对不好控制。在目标日期到期前，双方可根据已满足的和未满足的前提条件的情况以及对未满足的原因进行评估以确定是否有必要延长目标日期。经延长以后，在新的延长期内负有满足条件义务的一方应尽可能在延长期内满足前提条件。
5. 是否有必要设置履行前提条件的履约保函？
PPP项目从采购到建设、运营、移交几乎每个阶段都可以设置相应的履约保函，特别是从建设期履约保函到移交保函几乎是首尾相连中间无缝衔接。但根据《政府采购法实施条例》和《政府采购货物和服务招投标管理办法》的规定“自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金”，也就是说采购阶段的投标保证金在PPP项目协议签订后的5个工作日内必须退还给供应商，在未到提交建设期履约保函之前的一段时间并没有相应的保函予以保障，而该阶段确实存在由于无法满足一定的前提条件而提前终止项目协议的可能性。
在这种情况下由社会资本方/项目公司提交前提条件的履约保函对政府方来说会更有保障。实践中，有些项目虽然未要求提交前提条件的履约保函，但是会要求项目公司提前提交建设期履约保函，也就是说项目协议签订后无论何时开工建设，先提交建设期履约保函。在这种情况下需要注意约定前提条件未满足和建设期履约保函提取的关联性，否则可能存在不能提取的风险。
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