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作者：锦天城律师事务所 刘飞 合伙人律师 方静 律师
《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》（以下简称“通用合同指南”）将“项目前期工作”作为PPP项目合同的必备篇章，并认为该章应“重点约定合作项目前期工作内容、任务分工、经费承担及违约责任等事项”。《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“项目合同指南”）亦在“项目的设计”等章节阐述了项目前期工作相关内容。
本篇项目前期工作（上）将主要介绍PPP项目前期工作的主要内容，在下一篇中我们将对项目前期工作的责任分工、费用承担等进行介绍。
存量项目的前期工作内容包括收集建设及运营维护项目资产的历史资料，对项目进行尽职调查、清产核资、资产评估等。
存量资产尽职调查：政府方需组织专业机构对存量资产的产权现状、资产情况、债权债务、权利负担等进行全面的尽职调查并在完成后出具相应的存量资产尽职调查报告；
存量资产产权归置及瑕疵修复：政府方将基于尽职调查的结果确定归入PPP项目的存量资产的范围，及对归入PPP项目的存量资产的产权进行归置、产权和资产瑕疵进行一定的修复等；
资料库建立及关键问题披露：准备与存量资产相关的全面法律文件和资料，并对关键问题进行适当披露；
社会资本的尽职调查：在采购期间安排适当时间组织社会资本对存量资产进行现场查勘和资料审阅，并进行必要调研和答疑；
资产评估工作：结合《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（以下简称“财金[2016]92号”）：“存量项目实施方案的编制依据还应包括存量公共资产建设、运营维护的历史资料以及第三方出具的资产评估报告等” 的规定，资产评估工作（包括资产评估结果的备案）需在实施方案编制完成前完成。
上述工作可同时开展，相互补充。在中选社会资本确定后，政府方与社会资本还将对项目资产进行清点确认及资产移交。
对于存量资产权利义务的转移及风险分担，PPP项目合同中通常设专章对此进行明确，资产权属方通常还会与项目公司签订资产\经营权转让合同对该等问题进行约定，在之后的篇章中，我们会对此项问题进行进一步的介绍。
新建项目（含改扩建，下同）的前期工作的内容与项目建设密切相关，主要包括项目规划、立项及项目设计等工作。通过对审批类建设项目前期工作的梳理，可知其大致内容和流程如下（含各类文件审批部门）：
下面我们对项目规划、立项及项目设计等工作进行逐一介绍：
法律文件 | 相关规定 |
《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》，以下简称“财金[2014]113”。 | 行业主管部门可从国民经济和社会发展规划及行业专项规划中的新建、改建项目或存量公共资产中遴选潜在项目。 |
《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》，以下简称“发改投资[2016]2231”。 | 要重视发挥发展规划、投资政策的战略引领与统筹协调作用，按照国民经济和社会发展总体规划、区域规划、专项规划及相关政策，依据传统基础设施领域的建设目标、重点任务、实施步骤等，明确推广应用PPP模式的统一部署及具体要求。 |
《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》，以下简称“财金函(2016)47号”。 | 申报示范项目应具备相应基本条件： 入城市总体规划和各类专项规划，新建项目应已按规定程序做好立项、可行性论证等项目前期工作 |
《产业用地政策实施工作指引》，以下简称“国土资厅发[2016]38”。 | 地方各级国土资源主管部门执行产业用地政策时，应当遵守国家有关法律法规，符合国家产业政策，符合土地利用总体规划和城乡规划，符合用地分类国家标准和土地使用标准，坚持规划确定用途、用途确定供应方式、市场确定供应价格、用地主体一视同仁原则。 |
《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》，以下简称“财金[2016]91”。 | PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件。 |
PPP项目应与规划相符，主要包括国民经济和社会发展规划、城乡规划及土地规划等。根据当前法律法规及相关文件，我们对各类规划进行了相应梳理。
1、 国民经济和社会发展规划
根据《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作若干意见》，“我国国民经济和社会发展规划分为三级三类规划管理体系，按行政层级分为国家级规划、省（区、市）级规划、市县级规划；按对象和功能类别分为总体规划、专项规划、区域规划”。
国民经济和社会发展规划是其他各类规划编制的原则及依据。
2、 城乡规划
根据《城乡规划法》、《城市规划编制办法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关规定，我国城乡规划体系如下：
各级、各类城乡规划编制和审批主体如下：
序号 | 规划名称 | 组织编制部门 | 审批部门 | |
1 | 全国城镇体系规划 | 国务院城乡规划主管部门会同国务院有关部门 | 国务院 | |
2 | 省域城镇体系规划 | 省、自治区人民政府城乡规划主管部门 | 国务院 | |
3 | 城市总体规划（一般为20年） | 直辖市政府所在地的城市及国务院确定的城市 | 市级城乡规划主管部门组织编制，市人大常委会审议 | 国务院 |
省、自治区政府所在地城市及国务院确定的城市 | 由省、自治区人民政府审查同意后，报国务院审批 | |||
其他城市 | 由省、自治区人民政府 | |||
4 | 镇的总体规划 | 县政府所在地镇的总体规划 | 县政府组织编制，县人大常委会审议 | 县政府的上一级政府 |
其他镇的总体规划 | 镇政府组织编制，镇人大审议 | 镇政府的上一级政府 | ||
5 | 城市控制性详细规划 | 城乡规划部门 | 经本级人民政府批准后，报本级人大常委会和上一级人民政府备案 | |
6 | 镇的控制性详细规划 | 县政府所在地镇的控制性详细规划 | 县政府 | 经县政府批准后，报本级人大常委会和上一级政府备案 |
其他镇的控制性详细规划 | 镇政府 | 报县政府审批 | ||
7 | 重要地块修建性详细规划 | 城市、县人民政府城乡规划部门和镇人民政府组织编制，应符合控制性详细规划 | ||
8 | 乡规划、村庄规划 | 乡、镇政府 | 上一级政府审批 | |
9 | 近期建设规划（规划期限为5年） | 城市、县、镇人民政府 | 报总体规划审批部门备案 | |
注：上述各类规划涉及的修改由原审批机关批准。
3、土地规划
根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》等，我们对当前土地规划的分类及编制审批等基本情况梳理如下：
序号 | 规划名称 | 编制审批程序 | 主要内容 | ||
1 | 土地利用总体规划（一般为15年） | 全国 | 国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门编制，报国务院批准 | 规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。
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省、自治区、直辖市 | 省、自治区、直辖市政府组织编制，报国务院批准 | ||||
省、自治区政府所在地的市，人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划 | 由各市政府组织编制，经省、自治区政府审查同意后，报国务院批准 | ||||
其他市（自治州）、区、县 | 本级政府土地行政主管部门编制，逐级报省、自治区、直辖市政府批准。 | ||||
乡（镇） | 由乡(镇)人民政府编制，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。 | ||||
2 | 土地利用年度规划 | 编制审批程序同土地利用总体规划 |
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3 | 年度土地储备计划 | 市、县国土资源部门，财政及当地人民银行相关分支行等部门共同编制，报同级人民政府批准，并报上级国土资源管理部门备案。 |
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注：上述各类规划涉及的修改由原审批机关批准。
4、土地规划、城乡规划与国民经济和社会发展规划的衔接
法律文件 | 相关规定 |
《土地管理法》 | 城市总体规划、村庄和集镇规划，应当与土地利用总体规划相衔接； 土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。 |
《城乡规划法》 | 城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制,应当依据国民经济和社会发展规划,并与土地利用总体规划相衔接； 城市、县、镇人民政府应当根据城市总体规划、镇总体规划、土地利用总体规划和年度计划以及国民经济和社会发展规划，制定近期建设规划，报总体规划审批机关备案。 |
根据上述规定，土地规划、城乡规划及国民经济与社会发展规划应相互协调、相互衔接，但由于各种规划编制主体、编制机制、编制尺度以及编制期限的不同，导致事实上各种规划相互冲突、难以协调。在实际操作中，政府方需根据已有规划协调组织编制所需其它规划并获得审批，必要时还需对已有规划进行修订以配合开发建设计划。在具体的PPP项目实操中，尤其在项目识别论证阶段，应注意项目与现有各类规划的衔接，是否符合现有规划，如与现有规划冲突，应考虑适当调整项目边界条件或提出合理的修规建议。
法律文件 | 相关规定 |
《国务院关于投资体制改革的决定》，以下简称“国发[2004]20号”。 | 政府投资资金包括预算内投资、各类专项建设基金、统借国外贷款等。 政府投资资金按项目安排，根据资金来源、项目性质和调控需要，可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。 对于政府投资项目，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告；采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告。 对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。 |
财金[2016]92号 | 政府发起PPP项目的，应当由行业主管部门提出项目建议。 社会资本发起PPP项目的，应当由社会资本向行业主管部门提交项目建议书。 新建、改扩建项目的项目实施方案应当依据项目建议书、项目可行性研究报告等前期论证文件编制。 |
国发[2004]20号将建设项目分为实行审批制的政府投资项目与实行核准制及备案制的企业投资项目，其中，政府投资项目根据不同投资方式将审批事项进行了区分：（1）以直接投资和资本金注入方式投资的，审批项目建议书和可行性研究报告、初步设计；（2）以投资补助、转贷和贷款贴息方式投资的，只审批资金申请报告。
1、 PPP项目属于投资管理制度中的哪类项目？
在讨论PPP项目应适用那种投资管理制度之前，应首先明确PPP项目是归类为政府投资项目还是企业投资项目？
法律文件 | 相关规定 |
《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》，以下简称“中发[2016]18号”。 | 改进和规范政府投资项目审批制，采用直接投资和资本金注入方式的项目，严格审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计。 实行备案制的投资项目，不得设置任何前置条件。实行核准制的投资项目，精简投资项目准入阶段的相关手续，只保留选址意见、用地（用海）预审以及重特大项目的环评审批作为前置条件。 |
《国家发展改革委办公厅关于国家高速公路网新建政府和社会资本合作项目批复方式的通知》，以下简称“发改办基础[2016]1818号”。 | 政府采用投资补助方式参与的国家高速公路网新建PPP项目按照核准制管理。政府采用资本金注入方式参与的国家高速公路网新建PPP项目仍按照审批制管理，直接报批可行性研究报告。 |
《企业投资项目核准和备案管理条例》 | 事业单位、社会团体等非企业组织在中国境内投资建设的固定资产投资项目适用本条例，但通过预算安排的固定资产投资项目除外。 |
根据国发[2004]20号的规定，政府投资项目的资金来源包括：预算内投资、各类专项建设基金、统借国外贷款；投资方式包括直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息五种。也就是说，PPP项目如需使用上述资金进行直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息的，都应适用政府投资项目进行管理。结合国发[2004]20号和中发[2016]18号文的上述规定，采用直接投资和资本金注入方式的项目，应审批项目建议书、可行性研究报告及初步设计；以投资补助、转贷和贷款贴息方式投资的，只审批资金申请报告。
2、 对审批制突破规定
根据对当前文件的梳理，可以看到现有规定对国发[2004]20号中确定的审批制原则有部分突破，如：
发改办基础[2016]1818号规定：“政府采用投资补助方式参与的国家高速公路网新建PPP项目按照核准制管理”。
另外，《江苏省政府核准的投资项目目录（2015年本）》规定：“企业投资建设本目录内的固定资产投资项目，须按照规定报送有关项目核准机关核准”，并明确“政府和社会资本合作(包括政府授予特许经营权、政府补贴、政府购买等)项目，由市、县(市、区)人民政府投资主管部门核准”，也就是说江苏省将PPP项目统一归类为核准制的企业投资项目，并未严格按国发[2004]20号中确定的以资金来源及投资方式来决定投资管理制度。
3、 政府付费的PPP项目是否为政府投资类项目？
据我们与相关政府投资主管部门相关负责人的沟通，了解到，有部分观点认为只要是政府付费类的项目均归类为政府投资类项目，理由是政府付费来源于财政预算，因此最终整个PPP项目的投资依然应视为用财政预算来支付，相应地，PPP项目应作为政府投资项目进行管理。按此观点来看，目前所有纯政府付费、政府可行性缺口补助的PPP项目都是政府投资项目，而仅有少量纯使用者付费的可适用企业投资项目的管理规定。这种观点虽有一定道理，但目前并未有明确的法律政策依据，还需相关部门进一步明确。
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