总之，要有一个规范的合同分析的视角。不能是实践中是怎么搞的，我提炼出来，再应用于实践。但是，如果作为提炼前提的“实践”是有瑕疵的，又当如何呢？
一、《公共部门合同法》对公共工程特许合同的“定义”
2007年，西班牙颁布了《公共部门合同法》。在这部法律之后，西班牙PPP所采用的“核心模式”，就是“公共工程特许合同”。那么，如何描述这种合同的概念和特点呢？法律条文的界定无疑是最清晰不过的了，让我们来看一下下面这个“法律条文”。
《公共部门合同法》第七条. 公共工程特许合同：
1、公共工程特许是一种“合同”。该合同之客体，即被特许人作出的给付，应与本法第6条所规定之给付类型相一致。被特许人所为之给付，还应包括已存建筑的重建与修复，如建筑局部之保存与维护。为实现被特许人的给付义务，应向被特许人提供的对待给付主要包括“开发工程的权利”（el derecho a explotar laobra），该开发工程的权利还应附随包括因开发工程而收取费用的权利（o bien en dicho derecho acompanado del percibir un precio）。
2、该公共工程特许合同在履行过程中的风险与责任应由被特许人承担。除此之外，被特许人的履约责任还应包括以下内容：
a)、在技术与功能上改善、改良工程以使该工程满足提供适应需求的服务；
b)、重置与维修工程，以使其能够满足经济及社会的需求。
3、公共工程特许合同应当规定，被特许人有义务设计、建造、维护、重置、维修从属于公共工程主体部分的附属工程，以使其满足建造该工程之目的并使该整体工程更好地运营及开发。可以在合同中约定对上述公共工程周边环境进行有效地开发、利用。在合同中应当明确规定上述附属工程应与主体工程一道，成为工程开发与经济利用的客体。
读完这个法条，首先想到的，应该是公共工程特许合同存在的制度价值是什么？上面这个法条第一条明确指出，“该合同之客体，即被特许人作出的给付，应与本法第6条所规定之给付类型相一致”，那么，我们还要看看第六条：
《公共部门合同法》第6条. 公共工程合同：
1、公共工程合同的客体是建设工程、履行本法附件一所列之工程建设任务或通过其他手段以使公共工程满足缔约公共行政组织之特别需求。除此之外，工程合同也可以根据实际情况包含工程方案的设计等内容。
2、本条第一款所称之“工程”，是完成的建设劳动或土木工程最终实现的有形成果，该成果旨在实现一定的经济、技术功用目的。该工程得以实现的物质基础为不动产（un bieninmueble）。
引用完上述法条，我们至少可以得出下列结论：
1、在西班牙的公共工程特许合同中，被特许人的给付义务是一定要与工程合同的给付义务部分重合的，因为工程特许的前提，是建设工程。
2、公共工程特许合同存在于设计、建造、维护、开发公共工程及其附属工程的行为类型之中，被特许人的核心给付义务在于建设工程与开发工程；与被特许人的给付义务相对应的权利，就在于开发工程的权利。在这里，你会看到，开发工程，既是权利，也是义务，而这种双重性，是由公共工程特许合同的“公益性”及“利益结构”决定的。
3、公共工程的物质基础在于不动产。这是该法明确点出来的，难道不是不言自明的吗？不是的。任何合同，在英美法中，要有一个对价的考虑；在法国等拉丁法系，类似的，有“合同原因”的要求。根据合同法理论，一个合同，双方投入的利益可以不相等（因为合同法中对一方当事人利益的评估不可能采取一个完全客观的视角，而完全客观的视角则与“主观价值论”相悖），但双方都要投入。公共工程特许合同，也也要对合同中对称地投入的利益，进行有所交代。
那么，在公共工程特许合同中，双方都投入了什么？合同中，双方投入的利益及其对价，是进行合同分析的基础。
二、公有财产、私产投入与公共工程
1、公共利用与私产投入
从上引法律第6条的最后一款可以看出，工程是公共工程特许合同的合同客体（第7条），同时，这一款也明确点出，公共工程得以实现的物质基础是不动产。可是，单看名词得不出完整的解释。具体是什么财产？公有财产。
合同是一套“机制”，单单合同本身是很虚的东西，合同中所规定的债权，如果没有物质投入做支撑，债权最终也不能发挥经济效用。当然，建设、运营公共工程，要投入许多生产要素。被特许企业的投入是很多的，比如把贷款来的钱投进去，把设计团队、项目团队的人力投进去，把技术投进去。但是，作为，PPP合同的另一方，国家有没有投入呢？当然有。在西班牙的公共工程中，政府首先投入了公有财产（bienes de domínio público）。
在这里，要插入一个对“公有财产（bienes de domínio público）”的界定，以方便我们对接下来的问题的理解。按照《西班牙宪法》33条第2款的规定，包括私产在内的任何财产都有其“社会功能”（ función social），但是，在西班牙法律体系（其实欧洲及拉美的法律体系都有类似的“公产现象”）中，有一类财产，是专门致力于实现公共利益的公共功能的，该类财产叫做“公有财产”，其定义是：公有财产是由国家为公益目的保留至公共领域并由公法人所管领的财产，公有财产的直接目的服务于公共利益，公法人对其的管领职责应服务于该目的，由于公有财产致力于公益目的，因此，在西班牙的法律中，其是不可转让的，不受时效取得制度限制，公有财产是公权力机关维护公益的法律手段。虽然其有“财产”的字眼，但是，无论是理解，还是实际操作，都应从“公权力规制”的角度看公有财产，同时，避免将其比附于《民法典》中的一般财产。
理解“公有财产的利用”作为项目的投入，是十分重要的。从公共工程特许合同的合同内容看，一个非常重要的问题，就是该特许合同的“财务结构”。而该财务结构中的一个核心条款，就是“特许工程项目的收费”。西班牙的实践中，为了维护公共利益，同时又不阻碍正常运行，必须对该收费一个“上限”及“下限”。就是说，该收费不能过高，因为工程项目的特定用户会受不了，又不能太低，特许企业也会受不了，那怎么办呢？通常是，被特许企业要测算，报一个计划给特许机关。特许机关自己也会看，同时，基于一定的公益考虑会有一个讨价还价的过程，被特许企业如果报的太高了，特许机关会要求其降价，让渡利益。那么，特许机关要求被特许企业降价的合理基础在哪里呢？并不是特许机关是公家的，就可以要求被特许企业进行让渡。事实上，是特许机关与特许企业都投入了一定的资源，因此，基于各自资源投入的比例和双方的具体约定，要有一个“利益分成”，被特许企业的利益是以收费的形式体现的，那么，特许机关这边的合同一方得到了什么呢？就是一个价格的让渡，也就是体现为一个合理的收费，利益
所以，这里有一个关键的视角，是不是PPP项目都是由私人企业投入的呢？不是，代表公权力一方也有投入，比如公有财产，比如收费补贴，比如财政补助。因此，PPP项目是合同双方投入资源的，因此，在制定公共工程特许合同的财务结构及其相应收费方案时，政府有必要与私人企业充分博弈，准确定价，以期既不让老百姓吃亏，又不让企业无利可图。
第三集的下半部分我们具体分析一下公共工程特许合同的的合同特点与结构。
未完待续……
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