PPP模式的实施方式和适用领域研究

内容提要：本文研究了PPP模式与特许经营、政府购买服务等概念之间的联系和区别，并对特许经营、政府购买服务在立法和适用方式上进行剖析，分析了PPP协议的性质、政府购买服务分为一般购买和PPP购买，探讨了纯公益类项目如何适用PPP模式。建议立法上进行《公共产品和公共服务法》，强调PPP模式的推广应用的关键在于政府职能的转变和让市场在资源配置中起决定作用。

关键词：PPP模式 特许经营 政府采购 非经营项目

“特许经营和PPP就是一回事”？“特许经营立法和PPP立法属于同一个概念”？“BT项目本就是一种政府采购服务的PPP项目”？笔者在PPP实务调查了解中发现， PPP项目不仅仅存在谈判难、落地难、优质难的问题，更多发现PPP项目参与方和相关人员，对PPP模式下相关概念的理解存在不同程度的偏差和混乱，对PPP项目在适用有关规则中存在诸多争议。比较典型的是，PPP模式和特许经营二者之间究竟是覆盖关系，交叉关系，还是平行关系?专业法律人员也无法准确理解PPP模式和特许经营等概念之间的关系，如为某PPP项目提供过法律服务的某知名单位就简单的理解“特许经营和PPP就是一回事”，从而导致PPP项目在落地上存在争议和困惑。

鉴于此，有必要就PPP模式与相关概念之间的关系进行厘清。笔者认为，PPP模式和特许经营、政府采购、股权合作的关系为种属概念关系，PPP模式通过特许经营、政府采购、股权合作等方式中的一种、或组合的方式实现政府与社会资本在公共产品和公共服务领域的合作。

当前，PPP整个法律规范体系由法律法规、部门规章、政策规范等组成（见图1），但就PPP模式的程序立法尚无法律、行政法规规定（特许经营立法现为部门规章），存在PPP程序立法阶位不够、政策规范不协调等状况。PPP模式作为一种投融资模式，其广泛适用于基础设施和公用事业等行业领域，构成PPP模式的政策法规规范体量之大、法域之广，涉及财政税收、成本会计、行政垄断、公司法、金融证券、建筑施工、行业立法等大部的政策法律领域。PPP文件体系的复杂性和宽泛性造成了专业人员理解上的分歧。为此，本文从国家全部的PPP政策法规规范进行梳理，着力厘清PPP模式与特许经营、政府采购、股权合作之间的母子概念关系和应用中存在的问题。

一．PPP模式的由来与发展

PPP实践在过去经历了较长的发展历程（该阶段称为PPP1.0）， PPP概念的正式提出是在十八届三中全会之后（现阶段称为PPP2.0）。为落实党的十八大提出的全面深化改革开放的战略任务，党的十八届三中全会作出的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》）提出：经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。笔者认为，让市场在资源配置中起决定作用和更好发挥政府作用是本届三中全会重大亮点之一，有利于转变经济发展方式，有利于转变政府职能，有利于抑制消极腐败现象。财政部为落实《决定》提出的“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的文件精神，于2014年9月23日出台了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，这在我国政策体系中出现了政府和社会资本合作模式（PPP）尚属首次。

推广运用政府和社会资本合作模式，是国家当前确定的重大经济改革任务。但PPP模式的孕育发展经历较长的发展阶段，从1994年对外贸易经济合作部发布《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》至2013年党的十八届三中全会作出《决定》，PPP1.O经历了20年左右的跌宕起伏，期间也发生过PPP系列争端，如：福建刺桐大桥项目，该项目为国内首例以内地民营资本为主的BOT投资模式，后续发生了无须竞争和收费标准调整困难等损害投资者权益的事情，二则长春汇津污水处理有限公司诉市政府一案，该项目存在政府长期拖欠污水处理费等问题。

为促进社会投资，解决投资中出现的“玻璃门、弹簧门、旋转门”等问题，国务院及部委、地方政府出台了一系列政策规章、规范性文件，如原建设部2000年5月27日发布《城市市政公用事业利用外资暂行规定》、国家计委2001年12月颁布《关于促进和引导民间投资的若干意见》、国家发展计划委员会等部门2002年9月10日联合发出《关于印发推进城市污水、垃圾处理产业化发展意见的通知》、建设部2002年12月颁布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》、2004年5月1日颁布《市政公用事业特许经营管理办法》，国务院出台的文件有：2004年《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）、2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（老“三十六条”）、2010年《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（新“三十六条”）等重要PPP文件，但无法从根本上解决PPP1.0时代存在的制度瓶颈。

PPP1.0时代存在的问题根本在于政府和市场之间的关系。习近平总书记在关于《决定》的说明中指出，经济体制改革仍然是全面深化改革的重点，经济体制改革的核心问题仍然是处理好政府和市场关系。1992年党的十四大提出了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，提出要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用；2013年党的十八届三中全会提出使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，整整经历了20年多年的理论实践。PPP1.0时代，政府部门往往在资源配置中起决定作用，出现所谓的“跑部钱进”等现象，这得益于经济在过去30年的高速成长和快速城镇化，政府通过土地财政、外贸顺差使财力大幅增加，从而在基础设施投资领域更有话语权，不但在基础设施和公共服务领域扮演“裁判员”的角色，同时也扮演了“运动员”的角色，存在“政企不分、政事不分、政资不分”，直接导致了PPP1.O时代的困惑和曲折，严重挫伤了社会资本尤其是民营资本的积极性。

因此，PPP2.0时代的开启必须落实让市场在资源配置中起决定作用，同时更好发挥政府作用，这就必须转变政府职能，打造法治政府和服务政府。为此，党中央、国务院出台了《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》、《国务院部门权力和责任清单编制试点方案》、《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》等文件，大力推行权力清单、责任清单、负面清单制度，管住政府有形之手，发挥市场无形之手，激发市场活力，为PPP模式的顺利推广做好顶层设计。

    PPP模式作为基础设施和公共服务领域提供主体和提供方式的一种创新，从过去政府主导投资进行到政府和社会资本合作，实质是政府职能的转变，其顺应了我国经济新常态的需要，有利于现代财税体制的建立，推进国家治理体系和治理能力现代化。

二．PPP模式的实施方式、领域

下面结合党和国家政策、全国人大有关决议来了解对PPP模式实现方式的规定，同时也了解当前PPP模式适用和存在的问题。

（一）PPP实施方式的相关政策立法

1．《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设。

2. 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日），作为PPP模式顶层设计的最高政策文件，将基础设施和公共服务的投融资方式概括性描述为“推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”。明确了特许经营为社会资本参与基础设施和运营的方式之一，并提出了制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法。

3. 《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号），政府购买服务是PPP模式的一个重要实施方式，该文提出政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务。笔者认为，从传统意义上来讲，提供公共产品和公共服务是政府的一项职能，即使由社会资本提供，政府也负有一定的救助和应急责任，PPP模式具有政府采购的特点；但是，从转变职能，建设法治、服务政府角度来看，提供公共产品和公共服务未必是财政的支出责任，随着公共产品和服务领域竞争性环节的价格放开，基础设施和公用事业领域的“使用者付费”、“污染者付费”价格机制的形成，PPP模式实质是政府购买服务的描述具有一定的局限性。

4. 《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号），对公用事业和重要公共基础设施领域实行特许经营等方式，引入竞争机制，放开自然垄断行业竞争性业务。

5. 《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号），推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。

6. 《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号），推广使用政府与社会资本合作模式，鼓励社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。

7.《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60 号），国务院在文件中明确提出推广政府和社会资本合作（PPP）模式。在实施方式和适用领域有以下规定：（1）鼓励社会资本以特许经营、参股控股等多种形式参与具有一定收益的节水供水重大水利工程建设运营。（2）通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种方式，鼓励社会资本投资城镇供水、供热、燃气、污水垃圾处理、建筑垃圾资源化利用和处理、城市综合管廊、公园配套服务、公共交通、停车设施等市政基础设施项目，政府依法选择符合要求的经营者。（3）采取特许经营、公建民营、民办公助等方式，鼓励社会资本参与教育、医疗、养老、体育健身、文化设施建设。

8.《国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见》（国办发〔2014〕69号），对可经营性好的城市污水、垃圾处理设施，采取特许经营、委托运营等方式引入社会资本，通过资产租赁、转让产权、资产证券化等方式盘活存量资产。

9. 《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号），该文明确政府和社会资本合作（PPP）模式的概念是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。明确PPP模式的实现方式有特许经营、购买服务、股权合作等方式，对不同类别项目的实施方式进行了明确，如经营性项目采用特许经营、准经营性项目采用特许经营附加部分补贴或直接投资参股等措施，非经营性项目采用政府购买服务方式。该规定有别于财政部，较为完整规定了PPP模式的适用方式。

10. 《污水处理费征收使用管理办法》（财税[2014]151号），第五条 鼓励各地区采取政府与社会资本合作、政府购买服务等多种形式，共同参与城镇排水与污水处理设施投资、建设和运营。第二十九条各地区应当按照《政府采购法》及有关规定，通过公开招标、竞争性谈判等竞争性方式选择符合要求的城镇排水与污水处理服务单位，并采取特许经营、委托运营等多种服务方式。

11. 《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议通过），进一步放宽基础设施、公用事业等领域的市场准入限制，采取特许经营、政府购买服务等政府和社会合作模式，鼓励社会资本参与投资建设运营。完善财政资金投资模式，更好发挥产业投资引导基金撬动作用。

12. 《关于2015年中央和地方预算执行情况与2016年中央和地方预算的决议》（2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议通过），强化财政资金政策的导向作用。大力推广政府和社会资本合作（PPP）模式，通过特许经营、投资补助、运营补贴等方式，拉动民间资本进入公共服务领域。

13. 《关于2015年国民经济和社会发展计划执行情况与2016年国民经济和社会发展计划的决议》（2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议通过），开展政府和社会资本合作（PPP），通过特许经营、投资补助等多种方式，鼓励引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营。推进投融资体制改革。健全政银企社合作对接机制，推广特许经营等政府和社会资本合作（PPP）模式，推进社会资本参与重大工程建设运营。

从以上文件来看，在公共产品和公共服务领域采用政府和社会资本合作方式的，具体方式包括：特许经营、政府采购、股权合作、投资补助、委托运营等多种方式，其中特许经营作为最重要的实施方式，在各个文件中出现频率最高。特别说明的是，财政部门定位的PPP合作方式较为狭窄，将PPP理解为政府采购服务，或者将PPP和政府采购服务并列，与党中央、全国人大、国务院、发改委系列政策文件有所偏差或不一致。为此，PPP顶层设计的不统一，特许经营和政府采购服务的差异，PPP采购服务和一般采购服务的混同，导致PPP模式参与人员理解上的困难，产生了PPP协议到底是民事争议还是行政争议的纷争。

从以上文件规定可以看出，PPP是合作模式的概称或者统称，PPP模式和特许经营、政府采购服务等概念的之间关系属于种属关系，或母子概念关系。对此，国家发改委法规司司长李亢先生在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》发布会上也明确表示，“PPP也有叫做公私合作伙伴关系的，内涵既包括特许经营，也有股权合作，还有政府购买服务等多种形式。”

（二）PPP模式的适用领域和政策导向

PPP作为社会资本参与基础设施的一种合作模式,核心是建立起价格形成和回报机制，让社会资本通过项目的建设和运营获得收益，同时应避免PPP模式的泛化。为此，PPP模式的适用应当区分基本和非基本需求、资源和非资源性，建立起财政投入和价格调整相结合机制，才能顺利推广和完善PPP模式。我国政策文件中也对PPP的适用领域和项目选择有明确的规定和政策导向。

党的十八届三中《决定》“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”，明确了政府特许经营在PPP模式的重要地位，同时，将“投资”和“运营”并列，这和过去地方政府通过BT方式进行融资、建设，项目缺少“运营”特征相区别。笔者认为，“运营”在PPP项目合作周期内占据重要地位，有利于改变过去政府投资重“建设”轻“运营”，有利于通过绩效考核、价格机制等驱使社会资本提高供给效率。

财政部在《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》明确了“投资和运营”的范围和收益方式，文中通常模式明确“由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报”。为此，PPP项目应当同时具有“运营”和一定“使用者付费”，辅之必要的“政府付费或补贴”。财政部对示范项目也要求，适宜采用政府和社会资本合作模式的项目，具有价格调整机制相对灵活、市场化程度相对较高、投资规模相对较大、需求长期稳定等特点。优先选择收费定价机制透明、有稳定现金流的项目。财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》同样要求，投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜采用政府和社会资本合作模式。

 国家发展改革委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》文中要求，PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。该文首次区别了“经营性项目、准经营性项目、非经营性项目”，提出了非经营性项目主要依靠“政府付费”回收投资成本。该规定普遍性规定了三类项目的投资回报机制，尤其为准经营性和非经营性项目采用PPP模式进行了制度设计，要求完善投资回报机制，依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。在项目示范上，要求各地可选取市场发育程度高、政府负债水平低、社会资本相对充裕的市县，以及具有稳定收益和社会效益的项目，积极推进政府和社会资本合作。

为此，笔者认为，PPP模式适用项目应当具有较好的收益来源，或者匹配一定的经营资源，只有如此才能有效实现政府和社会资本的合作，激发社会资本的投资积极性。对于没有收益来源、纯靠政府付费的项目应当慎用PPP模式，具体理由如下：

1.  该类项目适用PPP模式不符合国家政策导向。

首先，十八届三中全会决定、全国人大决议等政策法律性文件要求社会资本参与的城市建设项目应当具有“运营”的必要条件，财政部在政策中也明确了社会资本承担的运营责任；其次，财政部门强调PPP项目适用具有价格调整机制灵活适于市场化运作的项目，国家发改委也明确非经营性项目应当依法依规配置经营性资源，而非选择单纯的政府付费项目。再次，《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）等文件要求，推广使用政府与社会资本合作模式，鼓励社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施等项目的建设和运营该项目应当有一定收益来源。为此，诸如普通路桥、涵洞项目本身缺乏经营性，建成后在项目周期内主要进行维护工作，不具有价格收益来源，该类项目推广PPP模式不符合国家政策导向。

2.  该类项目适用PPP模式一定程度上加剧了地方债务风险。

基础设施类项目一般具有投资规模巨大，如轨道交通类项目，投资规模一般都在每公里5亿元人民币以上，普通市政道路项目投资也往往投资过亿，如安庆市外环北路工程道路每公里投资1.3亿多元。财政部在《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号）第二十五条规定，每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。全国人大官方资料显示，2015年底，地方政府债务率为86%，我国规定的地方政府债务率警戒线为100%。普通地级市的综合财力一般在50亿上下，在经济新常态和发展L型趋势下，地方政府财政收入增长缓慢甚至下降，县级政府往往需要中央财政进行保障。因而，如纯公益项目全部由政府付费必然对市、县财政造成相当压力，挤占适合PPP模式项目财政支出的空间，加剧地方债务风险和民生保障压力。

3.  该类项目适用PPP模式未必物有所值和利于公共服务效率的提高。

社会资本参与基础设施建设必然对项目投资回报有一定要求。按照财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号）规定的合理利润率应以商业银行中长期贷款利率水平为基准的要求，现有PPP项目的投资回报率一般在8%左右，而地方政府一般债券10年期收益率一般在4%以下。为此，纯公益类项目采用PPP模式如需政府付费是否符合物有所值值得商榷。

    是否能够提供公共服务效率，笔者认为，社会资本的逐利性决定了经营者必然降低或者消减投资、运营、维护成本。但非经营性的项目决定了在项目生命周期内，除了建设期阶段的一次性巨额投入外，在项目维护阶段缺失通过管理优化、技术革新降低成本的空间，即缺少“运营”空间获得收益。为此，非经营性项目采用PPP模式的维护效率是否一定高于传统投资方式值得思考。

（三）如何看待全国首例市政道路PPP项目

 1. 安徽省安庆市外环北路工程PPP项目概况

据财政部PPP中心信息和财金[2015]109号文，安庆市外环北路工程PPP项目列入了财政部PPP第二批示范项目（见表1）。该道路系普通公路（非收费），2015年5月6日由安庆市住建委与北京城建设计发展集团股份有限公司签订安庆市外环北路工程PPP项目合同，被称为“全国第一例典型意义上的市政道路PPP项目”。

表1

该项目采取DBFO的运作方式，政府将项目设计（设计优化）、投资、融资、建设、运营维护等全部交给社会资本。咨询机构表示，该项目作为国内首例典型市政道路PPP项目，将对未来市政道路及整个非经营性项目PPP运作，提供可资借鉴的成功示范案例。该模式采用“政府购买服务”方式，由政府通过向项目公司支付可用性服务费的方式购买项目可用性（符合验收标准的公共资产），以及支付运维绩效服务费的方式购买项目公司，为维持项目可用性所需的运营维护服务（符合绩效要求的公共服务），安庆市人大常委会以决议件的方式承诺将该等可用性服务费和运营绩效服务费纳入跨年度的财政预算。

 2. 该公路项目适用PPP模式的剖析

笔者认为，该项目不适当地移植了BOT、DBFO等特许经营模式，将非经营性项目包装成了经营性项目。在下文之前，首先要了解公路的分类和投资管理体制。我国公路体系分为收费公路和非收费公路（普通公路），根据国办发〔2011〕22号文，普通公路是指除高速公路以外的、为公众出行提供基础性普遍服务的非收费公路，由普通国省干线公路和农村公路组成。对于普通公路，该文要求以财政性资金为主解决普通公路投入问题，明确各级政府对普通公路的建设与养护管理责任。对于收费公路，财政部、交通运输部《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》（财建[2015]111号）指出，鼓励社会资本通过政府和社会资本合作（PPP）模式，参与收费公路投资、建设、运营和维护。为此，普通公路只存在建设与养护管理等事项，并不存在“运营”一说，如果能运营，那和收费公路又有什么分别呢？

BOT(建设-运营-移交)、DBFO(设计-建设-融资-运营)等项目运作方式属于特许经营的范畴，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五条“在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府”明确了BOT的概念，国家其他政策规章也明确了BOT、DBFO属于政府特许经营的范畴，而本项目不存在运营事项,谈不上特许经营一说。为此，该项目方案在设计上混同了经营性和非经营性，将非经营性项目进行特许经营。

其次，该模式诸多设计值得商榷，将特许经营中可用性付费移植到建设工程的管理上。在我国，建设工程严格适用《建设工程质量管理条例》等相关法律法规，在该模式中，建设合同约定的义务和责任转换为可用性付费指标，项目完工后符合可用性指标的称为符合验收标准的公共资产，付款方式可由社会资本自主选择可用性支付年限和支付比例。该可用性付费独立于该项目维护的绩效付费，并不构成绩效付费的定价成本或因素，实质为支付符合质量标准和合同约定的项目工程款，政府按照固定的项目价款进行支付，该特点和BT项目的投融模式并无二异，违反了国家禁止BT方式融资和固定回报的政策规定。

再次，社会资本通过经营服务获得投资回报本身属于商业风险，该模式中由人大常委会通过决议将政府付费义务纳入预算，政府将PPP合作中的支出责任列入一般公共预算是《预算法》所规定的职能和责任，难道还需当地人大常委会再次承诺？笔者认为该做法不符合《预算法》、《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）关于地方政府不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议等规定。该项目混合了基础设施领域传统BT融资模式和政府购买普通道路维护服务两项内容，从另一个角度来看，该模式是个BT模式的翻版而已。

最后，该项目列入财政部示范项目的做法并不符合财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号) 在全国范围内选择一批以“使用者付费”为基础的项目进行示范的要求，在一定程度上造成非经营性项目进行推广应用的负面效果。笔者较为忧虑的是，如果所谓的首例道路交通类非经营PPP项目得到推广，地方政府债务必然进一步加剧，如果地方财政支付能力下降，必然发生争议和诉讼，损害政府公信力和形象，反而不利于PPP模式的推广和应用。

（四）无收益类项目的融资和PPP模式建议

根据《预算法》、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）的规定，地方政府建设投资所需的资金除了税收等财政收入之外，还可以发行地方政府债券、推广PPP模式解决外，不得再以其他方式进行融资。对于没有收益类的项目，经国务院批准，地方一般公共预算为没有收益的公益性事业发展可编列赤字，通过举借一般债务予以弥补，对于有一定收益的项目，可以发行专项债券解决，可以推广使用政府与社会资本合作模式，鼓励社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。因此，对于属于地方事权的普通公路、桥梁等没有收益的项目，地方政府资金缺口应当通过发行地方一般债券解决，在项目建设上，可以采用代建制，或者总承包的管理模式，至于后续的维护则可以采用一般政府采购服务，进行绩效付费，无需采用PPP政府购买服务。（笔者注：下文探讨政府购买服务分类）

那么，没有收益的公益类项目如何进行PPP模式合作呢？根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）的要求，将公益性项目和经营性项目资源打包、组合开发，为非经营性项目注入经营性资源，从而为推广PPP模式形成稳定预期，而非财政性担保措施。笔者较为推崇的是山东在公共厕所探索PPP模式的做法，该省在厕所的运营和管理上，则将探索“以商管厕、以商养厕”，鼓励采取承包经营、企业冠名赞助或商业广告特许经营、公私合营等方式进行旅游厕所管理。

三．政府特许经营立法的发展

（一） 特许经营的形成和发展

我国改革开放后为解决基础设施领域资金、技术方面短缺，开始采用BOT方式引进外资。1984年在深圳沙角B电厂项目第一次以BOT方式进行引进外资投资建设运营；1995年国家计委批复的广西来宾电厂二期工程是我国第一个经国家批准的BOT试点项目。为规范BOT投融资模式，对外贸易经济合作部于1994年1月16日发出了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，但笔者查询，第一个体现特许经营特征的政策规章是上海市人民政府1994年2月25日出台的《上海市延安东路隧道专营管理办法》，该《办法》第一条开宗明义规定：“为了加强市政基础设施的建设,进一步完善交通网络,上海市人民政府决定授予上海中信隧道发展有限公司(以下简称隧道发展公司)经营、管理上海市延安东路原隧道,投资兴建并经营、管理新隧道的专营权。为了明确隧道发展公司在专营期内的权利和义务,特制定本办法。”从而在基础设施领域开始了我国政府特许经营的立法活动。

1995年8月21日，原国家计委、电力部、交通部出台了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，该《通知》所称外商投资特许权项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。该文在中央层面初步明确了特许经营的概念，也将政府特许权和BOT方式联系在了一起。随后，我国在公用事业领域出台了与特许经营相关的政策文件，如《关于促进和引导民间投资的若干意见》、《国家计委、建设部、国家环保总局关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》、《建设部关于加强城镇污水处理厂运行监管的意见》等。

2004年3月19日，原建设部出台了我国第一部明确政府特许经营概念的部门规章《市政公用事业特许经营管理办法》。该文件明确了政府特许经营的概念，第二条规定，本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。随着政府特许经营制度的出台，在公用事业领域出现了市场化的高潮，较好的促进了城市基础设施的建设和发展，同时，在地方上形成了较为体系的特许经营立法，全国大多数地方出台了特许经营政府规章，或者特许经营条例。（见表2）

在PPP1.0时代，我国在市政公用事业领域较好的进行了市场化进程，形成了较为完整的特许经营政策法规体系。另一方面，政府职能转变缓慢，地方政府习惯于充当基础设施和公共服务提供者的角色，靠政府投资拉动经济增长成为我国经济高速增长的主要动力之一，市场尚未在资源配置中起主导作用，导致了PPP1.0时代存在的诸多问题。如水利投资领域，水利部规划计划司常务副司长汪安南2015年3月29日答记者问表示，水利是国民经济和社会发展的重要基础设施，主要以政府投资为主，社会资本参与程度较低,目前不足水利总投资的20%。笔者了解，目前我国大多数地区的城镇供水主体仍以国有供水公司（水务集团）为主，采用集源水、输水、水厂和供配水管网一体化经营，据不完全统计国有供水公司仍占80%左右。

表2

十八届三中全会开启了PPP2.0时代，作为政府和社会资本合作最重要的实施方式，特许经营立法工作又进入了新阶段。

PPP模式有特许经营、股权合作、政府购买服务等多种实施方式。股权合作、政府购买服务可以通过《公司法》、《政府采购法》等法律、行政法规予以规范，特许经营仅有部委规章和地方法规，明显存在立法阶位低的问题。为适应当前PPP2.0特许经营的紧迫需要，发改委、财政部等部门2015年4月25日出台了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，但仍未解决立法阶位低的问题，暴露出了适用领域狭窄、权益保障不完善、对政府刚性约束不足等问题。为此，发改委按照国务院部署和要求进行特许经营立法。

需要说明是，政府特许经营作为PPP模式的最重要、最普遍的实施方式，2013年，特许经营立法列为《第十二届全国人大立法规划》项目，2014年、2015年连续两年列入国务院立法计划，2016年再次列入《国务院2016年立法工作计划》（笔者注：财政部主导的《政府和社会资本合作法》尚未列入立法计划），明确由发展改革委、财政部起草。当前，国家层面成立了基础设施和公用事业特许经营立法工作领导小组，发改委为组长单位，财政部、国务院法制办2个副组长单位，国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、国资委、人民银行、银监会等8个成员单位参会。相信不久较高层级的特许经营立法将出台。

（二）政府特许经营的概念和性质
    我国特许经营的概念从2004年的市政公用事业特许经营发展为到2015年的基础设施和公用事业特许经营，明显适用领域扩大了，不再局限于市政公用领域。根据国务院常务会议通过的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，特许经营的概念是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

笔者认为，特许经营的性质是行政许可，特许经营协议是行政合同关系，非民事合同关系。首先，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》明确了特许经营的行政许可性质，即依法授权社会资本通过协议享有特许经营的权利和义务；在争议解决环节，该办法第五十一条规定：特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。值得注意的是，该办法在征求意见稿中“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁”的规定未纳入立法。其次，特许经营的性质在《行政许可法》也有明确的法律依据，根据《行政许可法》第十二条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可，在地方特许经营立法中，各地方人大根据该条规定进行了特许经营立法。尤为明确的是，最新修订的《行政诉讼法》将社会资本认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议列为行政诉讼范围，将政府特许经营协议与土地房屋征收补偿协议并列。因而，特许经营协议属于行政合同关系，应当通过行政诉讼解决争议。

那到底什么是行政合同关系呢？《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（法释(2015)9号）第十一条给出了明确解释，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法规定的行政协议，该解释同时列明特许经营协议为行政协议。从而，特许经营协议是民事协议还是行政协议应当画上了句号。

（三）特许经营与BOT、TOT等项目运作方式的联系

BOT、TOT等项目运作方式属于政府特许经营的概念范畴，不能在概念上和政府采购等同，BOT及其演绎方式有如下列规定：

1. 《国家计委 电力部交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（计外资(1995)1208号），本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。

2. 《国家计委、建设部、国家环保总局关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》（计投资[2002]1591号），鼓励社会投资主体采用BOT等特许经营方式投资或与政府授权的企业合资建设城市污水、垃圾处理设施。

3. 《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号），对于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，可通过政府授予特许经营权，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）等模式推进。

4. 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委令 财政部令住建部令第25号），第五条 基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营。

四．政府购买服务与PPP模式

（一） PPP政府采购服务与一般政府采购服务

根据《政府采购法》，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。为此，只有使用财政性资金，才能属于政府采购的范围，

在本轮财政体制改革前，国家收支资金分为财政预算资金和预算外资金。预算资金无疑属于财政资金，预算外资金未纳入预算管理，称之为财政性资金。由于预算外资金和地方性政府债务未纳入预算管理，导致预算外资金的使用脱离财政管理和各级人大监督，乱支滥用现象十分严重。这些问题造成了国家财政资金分散和政府公共分配秩序混乱，助长了不正之风和腐败现象的发生。
    为建立现代财税制度，十八大报告提出加强对政府全口径预算决算的审查和监督。新修订的《预算法》规定，政府的全部收入和支出都应当纳入预算，预算分为：一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。《政府采购法实施条例》第二条明确规定财政性资金即预算内资金。从而，PPP模式下的政府付费或补贴必须通过政府预算内进行解决。

政府购买服务属于政府采购中的一种采购类型，《政府采购法》的采购对象包括：工程、货物和服务；《政府采购法实施条例》规定：政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。按照十八大要加强和创新社会管理，改进政府提供公共服务方式的要求，国务院办公厅发布了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》，意见中明确，政府向社会力量购买服务，就是通过发挥市场机制作用，把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量承担，并由政府根据服务数量和质量向其支付费用。十八届三中全会《决定》指出，推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》要求：推进公共服务提供主体和提供方式多元化，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制向社会购买；确需政府参与的，实行政府和社会资本合作模式。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议通过）第三节创新公共服务提供方式，推动供给方式多元化，能由政府购买服务提供的，政府不再直接承办；能由政府和社会资本合作提供的，广泛吸引社会资本参与。

结合以上规定，政府向社会公众提供公共服务的政府采购活动又区分为PPP政府购买服务和一般政府购买服务。PPP政府购买服务和一般政府购买服务最大的区别在于，PPP政府购买服务需要政府的参与，需要政府全程参与项目建设、运营的监管，并承担一定的救助和兜底责任；而一般的政府购买服务，尤其纯粹的事务性服务和点状式社会事业项目，政府做好绩效评价和监督管理，不需要政府全程参与服务承接主体的承接活动，诸如普通道路维护、垃圾清运、环卫保洁、公园管护等。

（二） PPP模式下政府采购服务协议的性质

那么政府购买服务协议属于什么性质呢？《政府采购法》第四十三条 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。该条明确规定政府购买服务协议属于平等民事主体之间的协议，在购买协议中，政府以民事主体的身份参与签订、履行政府购买服务协议，争议解决应当按照民事诉讼法的规定解决。通常理解中，政府采购协议属于民事协议，而非行政协议。因此，财政部在PPP政策设计中延续了《政府采购法》的立法思路，其出台的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财〔2014〕113号）明确争议的解决方式：“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。

一般的政府购买服务协议属于民事争议尚无争议，而PPP模式下的政府购买服务协议到底属于民事协议还是行政协议引起了较大争议。笔者倾向于PPP模式下的政府购买服务协议属于行政协议，理由如下：

1. 1.  PPP政府购买服务协议具有行政协议的特点

根据《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》和前述人大决议，政府参与的政府购买公共服务才属于PPP模式下的政府购买服务，而参与的政府主体一般政府职能部门或经授权的其他组织，这就导致实施单位在项目周期内参与过程中与承接主体并非出于对等地位，实施单位与社会资本不能按照自主协商的机制放弃或选择执行职能，其参与的过程就是履行政府职责的过程，这就和一般政府购买服务活动中不需要政府参与存在重大区别；其次，PPP购买服务往往与基础设施和公共服务有关，该类项目生命周期长、投资规模大、公益性强，决定了政府必须全程参与监管，以平衡资本逐利性和项目公益性之间的冲突，而一般事务性政府购买服务，项目周期短、事务性强，社会资本可以独立完成，政府采购主体按承接主体提供服务的质量和数量支付费用即可。因而，PPP政府购买协议属于行政法意义上的协议，符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（法释(2015)9号）对行政协议的司法解释。

1. 2.  政府特许经营和政府购买公共服务适用领域的同一性

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和发改委在发改投资[2014]2724号文指出PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。

《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60 号）指出：推广政府和社会资本合作（PPP）模式。在公共服务、资源环境、生态保护、基础设施等领域，积极推广PPP模式。

因此，财政部PPP文件适用的项目领域和发改委的并无根本上的区别，政府购买服务和特许经营在适用领域上具有重叠性。对于特许经营适用领域的特殊性，国务院对PPP模式政府购买服务和特许经营进行了政策协调。2015年5月22日国务院办公厅转发《财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）指出，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。

 政府特许经营和政府购买公共服务适用领域的同一性不仅在适用项目领域的高度重合，而且在特许经营项目本身也是政府购买服务项目，具有一致性。如污水处理项目属于典型的特许经营项目，同时也是政府将污水处理费列入政府预算的方式支付给特许经营企业的政府采购项目，在项目发展不同的阶段，依法适用特许经营或政府采购的规定。因此，这类项目根本无法界定政府购买服务和特许经营的区别，但当前财政部的政府购买服务立法尚无法和特许经营进行有效衔接。

1. 3.  PPP协议定性行政协议有利于公共利益的保护

行政权力具有优先性，行政权与其他组织、个人的权利在同一领域或同一范围内发生冲突时，具有优先执行和实现的权利，从而为保护公共利益不受损失；相反，PPP协议如定位为民事协议，不论该协议如何规定社会资本的义务，其违约责任是一种民事责任，在争议解决效率上不利于公共利益的保护，不利于行政优先权的实现，不利于协议约定责任和法定职能的相统一。

4. PPP模式立法统一的需要

《立法法》规定，诉讼和仲裁制度只能由法律制定。前述，《行政诉讼法》明确了特许经营协议的行政争议性质，《行政诉讼法》由全国人大通过，属于基本法律，在法律阶位上高于人大常委会通过的《政府采购法》；其次，按照《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》和人大决议，政府参与的政府采购服务项目属于PPP模式，该论述是在市场在资源配置中起决定作用和更好发挥政府作用、转变政府职能新的历史条件下对政府购买服务机制的一种创新，在制定《政府采购法》的历史背景下尚不存在。

因此，笔者认为，根据PPP模式政府参与的重要特征，在当前的法律体系下，PPP购买服务协议归类为行政协议较为符合PPP模式的特点，财政部作为部委单位将PPP模式下的政府购买服务协议规定为民事协议的做法值得商榷。

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