【PPP争议解决系列谈】之一——PPP合同成立风险防范

PPP争议解决系列谈之一——PPP合同成立风险防范

【合同条款】

某项目PPP合同约定：“政府方授权某市发改委通过竞争性磋商采购方式选定X公司联合体……”。同时约定：“甲方（某市水务局）经政府方书面授权委托，作为本项目实施机构，代表政府方签订本协议（授权书见本协议附件）”。

【风险提示】

本项目采购主体是某市发改委，而PPP合同签约主体是某市水务局，本项目采购主体和PPP合同签约主体不一致，与现行规定存在一定冲突。

《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）：要求PPP项目明确实施主体。实施机构可以使相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，“在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作”，即PPP项目实施机构的授权范围包括项目采购和PPP合同签订，作为项目采购人，实施机构应当按照PPP项目采购相关规定编制采购文件、组织采购、评标、定标、发出中标通知书并签订成交合同。

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库[2014]214号）第三十条亦规定：“采购人与成交供应商应当在成交通知书发出之日起30日内，按照磋商文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等事项签订政府采购合同”。

根据以上规定，某市发改委作为本项目实施机构应当与中选社会资本签订PPP合同，而本项目的采购主体与签订PPP合同的主体不一致，项目可能被认定为操作不规范；由于该PPP合同未将某市水务局授权文件作为附件，亦无法判断某市水务局是否是PPP合同合法签约主体，若某市水务局未经合法授权签订该PPP合同，将导致PPP合同效力待定风险。

【案情简介】

F公司与B省人民政府合同纠纷案，2002年，B省经济贸易厅向F公司下发批复文件，同意F公司上报的B省某项目立项，并确认了项目总投资及资金来源。2003年，B省物价局向F公司下发批复同意对项目投资成本及收益的付费方案。2008年，B省交通厅对项目建成并投入使用的情况进行评审并出具一致通过报告。2009年，B省交通规费征稽局委托会计师事务所对涉案项目的财务决算进行审核并出审核报告，确认项目投入试运行和使用的时间并认定了涉案项目的开发建设总成本。2010年，B省价格成本调查队对涉案项目出具成本审计报告，确认涉案项目投入的成本由政府全额补偿给企业，补偿完后该项目的资产应归还给政府（该企业享有的知识产权除外）。2013年，B省政府召开专题会议形成会议纪要，确认在项目投资及回报补偿问题上，按已核定的投资回报补偿列入B省交通运输厅2014—2015年度部门预算，分2年在车辆通行附加费中安排支付。

【裁判观点】

法院经审查认为F公司与B省政府从未以书面形式或口头形式订立具有要约和承诺内容的书面合同。《会议纪要》亦没有针对任何合同相对方作出承诺的意思表示。故不采纳F公司提出的其与B政府之间以”请示”、”报告”、”批复”、”会议纪要”等形式形成了平等民事主体之间的合同法律关系的主张。

更进一步，虽然F公司投资建设的涉案项目已经实际建成并投入运营，但F公司并未提供证据证明就该项目而言B省政府是实际的合同相对方。F公司与B省政府之间具有事实上的平等民事主体之间的合同法律关系的主张，亦未得到法院支持。

【案例评析】

本案社会投资人一直按照政府的批复指示进行项目投资建设，但是在社会投资人实施项目的过程中，始终未与政府签订正式的PPP合同或其他书面协议，亦没有证据证明原被告双方对项目投资、建设、运营、收费性质及投资回报水平、收费期限、付费方式等重要问题达成了一致意思表示，不能证明双方之间建立了合法有效的合同关系，故而导致社会投资人没有主张投资回报的合法、明确依据，进而引发争议。

【实务问题】能否依据事实法律关系主张支付对价？

政府和社会投资人在未签订正式PPP项目合同的情形下，社会投资人是否一定不能主张投资回报返还？答案是否定的。根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，即若能够证明双方之间的事实法律关系成立的，社会投资人也可主张支付合同对价。但是本案中，社会投资人仅提供证据证明其对该项目的投入，而未能提供证据证明与其成立合同关系的相对方是B省政府，不能锁定投资回报返还义务的合同相对方是B省政府，因此F公司的主张未能获法院支持。

结合上述实例分析，针对PPP合同法律关系成立风险，建议从以下方面进行防控：

1、明确并锁定合同相对方

政府与社会投资人接触、开展项目合作的过程中，可能存在诸多对接职能部门和机构，社会投资人在与政府沟通时，应当督促政府尽早确定负责开展项目具体工作的实施机构及其职权范围并获取有效授权文件，并在PPP合同签订时，将实施机构授权文件作为PPP合同附件，防止出现追偿对象不适格诉讼请求被驳回而无法保护自身合理权益的情况。

针对实施机构与PPP合同签约主体不一致的情形，建议社会投资人与政府进行沟通，按照现行政策规定对PPP合同签约主体给予合法合理授权。

2、以书面形式落实要约、承诺

为了推动项目的进展，社会投资人可能请示、要求政府相关职能部门出具不同的函件以确认合作事宜。社会投资人的决策受这些政府文件的影响较大，但是该类政府文件并不能替代正式签订的合同，若社会投资人未及时与政府签订合同而先行投入大部分成本，则可能导致投入难以收回的风险。

针对未签订书面PPP合同，事实法律关系难以确认的风险，建议社会投资人从以下方面进行防范：第一，强化契约意识，对政府方发出的批复文件、函件的效力有清晰的认识，该类政府公文属于行政行为，并不能产生与社会投资人建立合法有效政府与社会资本合作法律关系的效果，而应及时与政府签订合法有效的PPP合同；第二，由专业人员对PPP合同条款及配套协议文件进行把关；第三，对于政府承诺的政策支持和相关义务，及时以合法有效的文件形式予以落实并作为PPP合同附件；第四，注重要约、承诺过程证明文件的固化，保障自身合法权益。

3、遵守合同签订规范

合作方在参与PPP项目过程中应当遵守相应的PPP合同签订规范，按照法律法规规定的时间、方式、履行相关审批手续后签订PPP合同。

（1）签订书面PPP合同

根据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。结合《招标投标法实施条例》第五十七条[1]和《政府采购法》第四十四条[2]的规定，项目采购完毕，中标人收到中标通知书后30日内，政府应当与社会投资人签订正式书面PPP合同。需要为项目专门设立项目公司的，待项目公司成立后，由实施机构与项目公司另行签订PPP合同或承继权利义务的补充协议。

（2）PPP合同公示义务

为了保障PPP项目的公益性，除涉及国家秘密、商业秘密外，PPP项目的信息应当向社会公众公示，接受公众监督，根据现行规定[3]，实施机构应当在PPP合同签订后2个工作日内，将PPP合同在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告，若第三方利害关系人对PPP合同内容有异议，可以向招标人提出异议或者依法向建委、规委等有关行政监督部门投诉[4]，说明异议的理由和相关依据，由招标人对该异议进行处理。

[1]《招标投标法实施条例》第五十七条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同”。

[2]《政府采购法》第四十四条：政府采购合同应当采用书面形式。

[3]《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第十八条。

[4]《招标投标法》第六十五条：投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。