自2014年以来，PPP项目在中国的推行进程非常快，截至2016年12月末，全国入库项目共计11,260个，投资额13.5万亿元，已签约落地1,351个，投资额2.2万亿元。与之形成鲜明对比的是，我国PPP项目相关的法律体系、土地配置、监督机制、财税制度等配套制度急待完善，PPP项目操作虽在逐步规范化，但同时潜藏着纠纷风险， PPP项目争议解决是实践者将面临的重要议题。
PPP合同是PPP项目的核心合同，是政府与社会资本约定双方合作内容和基本权利义务的关键法律文件，也是政府和社会资本保障各自权益的重要依据，故，其在PPP项目操作中具有不可小觑的地位和作用。合同成立的一般要件为：两方以上订立合同的当事人，当事人订立合同的意思表示一致。
在实务操作中，由于合同签约主体不适格、合同形式要件不满足而导致合同法律关系难以确认，可能影响社会投资人收回项目投资成本及合理回报。下面以具体PPP项目为例，简要分析PPP合同成立风险并给出该类风险防范建议。
一、合同签约主体不适格风险
【合同条款】
某项目PPP合同约定：“政府方授权某市发改委通过竞争性磋商采购方式选定X公司联合体……”。同时约定：“甲方（某市水务局）经政府方书面授权委托，作为本项目实施机构，代表政府方签订本协议（授权书见本协议附件）”。
【风险提示】
本项目采购主体是某市发改委，而PPP合同签约主体是某市水务局，本项目采购主体和PPP合同签约主体不一致，与现行规定存在一定冲突。
《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）：要求PPP项目明确实施主体。实施机构可以使相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，“在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作”，即PPP项目实施机构的授权范围包括项目采购和PPP合同签订，作为项目采购人，实施机构应当按照PPP项目采购相关规定编制采购文件、组织采购、评标、定标、发出中标通知书并签订成交合同。
《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库[2014]214号）第三十条亦规定：“采购人与成交供应商应当在成交通知书发出之日起30日内，按照磋商文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等事项签订政府采购合同”。
根据以上规定，某市发改委作为本项目实施机构应当与中选社会资本签订PPP合同，而本项目的采购主体与签订PPP合同的主体不一致，项目可能被认定为操作不规范；由于该PPP合同未将某市水务局授权文件作为附件，亦无法判断某市水务局是否是PPP合同合法签约主体，若某市水务局未经合法授权签订该PPP合同，将导致PPP合同效力待定风险。
二、风险防范建议
结合上述实例分析，针对PPP合同法律关系成立风险，建议从以下方面进行防控：
1、明确并锁定合同相对方
政府与社会投资人接触、开展项目合作的过程中，可能存在诸多对接职能部门和机构，社会投资人在与政府沟通时，应当督促政府尽早确定负责开展项目具体工作的实施机构及其职权范围并获取有效授权文件，并在PPP合同签订时，将实施机构授权文件作为PPP合同附件，防止出现追偿对象不适格诉讼请求被驳回而无法保护自身合理权益的情况。
针对实施机构与PPP合同签约主体不一致的情形，建议社会投资人与政府进行沟通，按照现行政策规定对PPP合同签约主体给予合法合理授权。
2、以书面形式落实要约、承诺
为了推动项目的进展，社会投资人可能请示、要求政府相关职能部门出具不同的函件以确认合作事宜。社会投资人的决策受这些政府文件的影响较大，但是该类政府文件并不能替代正式签订的合同，若社会投资人未及时与政府签订合同而先行投入大部分成本，则可能导致投入难以收回的风险。
针对未签订书面PPP合同，事实法律关系难以确认的风险，建议社会投资人从以下方面进行防范：第一，强化契约意识，对政府方发出的批复文件、函件的效力有清晰的认识，该类政府公文属于行政行为，并不能产生与社会投资人建立合法有效政府与社会资本合作法律关系的效果，而应及时与政府签订合法有效的PPP合同；第二，由专业人员对PPP合同条款及配套协议文件进行把关；第三，对于政府承诺的政策支持和相关义务，及时以合法有效的文件形式予以落实并作为PPP合同附件；第四，注重要约、承诺过程证明文件的固化，保障自身合法权益。
3、遵守合同签订规范
合作方在参与PPP项目过程中应当遵守相应的PPP合同签订规范，按照法律法规规定的时间、方式、履行相关审批手续后签订PPP合同。
（1）签订书面PPP合同
根据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。结合《招标投标法实施条例》第五十七条[1]和《政府采购法》第四十四条[2]的规定，项目采购完毕，中标人收到中标通知书后30日内，政府应当与社会投资人签订正式书面PPP合同。需要为项目专门设立项目公司的，待项目公司成立后，由实施机构与项目公司另行签订PPP合同或承继权利义务的补充协议。
（2）PPP合同公示义务
为了保障PPP项目的公益性，除涉及国家秘密、商业秘密外，PPP项目的信息应当向社会公众公示，接受公众监督，根据现行规定[3]，实施机构应当在PPP合同签订后2个工作日内，将PPP合同在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告，若第三方利害关系人对PPP合同内容有异议，可以向招标人提出异议或者依法向建委、规委等有关行政监督部门投诉[4]，说明异议的理由和相关依据，由招标人对该异议进行处理。
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