【独家】每天1分钟,走近PPP(37):特许经营制度重点法律问题研究——立法原则
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大岳咨询 发表于:2016-06-15 01:18:06 浏览:441次
25号令第4条规定：“基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益，并遵循以下原则：（一）发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势，提高公共服务质量效率；（二）转变政府职能，强化政府与社会资本协商合作；（三）保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性；（四）兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益。”《征求意见稿》第3条规定：“基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公证和诚实信用原则，发挥社会资本专业优势，保护各方合法权益，统筹经营性和公益性。”国办发42号文第（五）项规定，公共服务领域PPP的基本原则是依法合规、重诺履约、公开透明、公众收益、积极稳妥。我们认为，首先，特许经营法的立法宗旨在于强调提高公共服务质量和效率、保护特许经营者合法权益、实现公共利益最大化，因此其首要立法原则就是必须要符合为公共利益服务这一立法宗旨，因此要将提高公共服务质量和效率作为必须遵循的首要原则。其次，特许经营的核心也包含了政府和社会资本各展所长以达到提供优质的公用产品和服务的目的这一特征，因此必须要厘清政府和社会资本方的关系，明确政府与社会资本方之间存在某种程度的协商合作的平等关系，而非完全是监管和控制的上下级关系。政府与特许经营者之间是以特许经营合同这一协议形式明确双方的权利义务的。既然是以协议形式确权和行权，那么协议双方必须秉持“有约必守”的契约精神，应将诚实信用作为基本原则之一。第三，特许经营并非真正意义上的完全平等的民事法律关系，特许经营者在其中通常处于弱势地位，要强调对其的特别保护，因此应将保护社会资本合法权益列为基本原则之一。第四，社会资本方天生具有营利的属性，必须保证社会资本方有一定的收益，这样才能调动其积极性，保证特许经营的持续性和稳定性。我们需要把握收益的一个基本原则，就是盈利而不暴利，因为我们不可能寄希望一个长期亏损的企业提供优质的公共服务，当然在确保企业盈利的同时也不能让其获得暴利，因为任何暴利都会导致公众利益的损失。综上，我们认为25号令规定的基本原则是较为全面和充分的，既涵盖了对提高公共服务质量、维护公共利益的立法宗旨，也涵盖了对政府方有约必守、诚实信用且与社会资本协商合作的要求，又涵盖了对社会资本方的特别保护，基本上可以考虑由特许经营法承继作为其立法原则。
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