一、问题的提出
笔者最近在做某产业园区PPP项目咨询服务工作中，遇到了一些问题，主要集中在联合体投标以及项目公司设立问题上。故在此把这些问题罗列出来，并结合现今的PPP项目政策法规，阐述笔者对这些问题的理解，希望能为今后PPP项目咨询工作的开展提供参考。
二、联合体投标问题
（一）母公司和子公司是否可以组成联合体投标？
这个问题是意向社会资本方提出的。我们在该项目实施方案中的社会资本资质条件中约定允许联合体参与本项目的投标，但是联合体一方须具备建设行政主管部门核发的建筑施工总承包贰级或以上施工资质。作为母公司的意向社会资本方向我们提出，他们不具备建筑施工总承包贰级资质，但是旗下的子公司具备这一资质，他们希望和子公司签订联合体协议，组成一个联合体投标本项目。这种方法可不可行？有无政策依据？我司分析认为，以母公司和子公司共同组成联合体投标是可行的。其一，母公司和子公司是两个相对独立的经济实体，都是独立的法人，都具有独立的法人财产权。子公司能够独立的承担民事责任，以自己的名义开展经营活动，能够作为独立的法人参与PPP项目的投标。其二，母公司和子公司不是一个竞争的关系。在《中华人民共和国政府采购法实施条例》中第十八条规定：单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。意即法律明确禁止母公司和其控股的子公司作为竞争对手共同参与PPP项目的投标，但并不禁止他们作为一个联合体与其他社会资本方竞争。在联合体中，母公司和子公司是一个合作伙伴关系，通过联合体协议明确约定各方承担的工作和相应的责任，以一个投标人身份共同参与采购活动，并对所参与采购的PPP项目相互承担连带责任。其三，在《工程建设项目施工招标投标办法(七部委30号令)》中第三十五条：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。这也从侧面表示子公司可以和母公司组成联合体参与PPP项目采购。
（二）母公司和分公司是否可以组成联合体参与PPP项目投标？
首先，根据《公司法》的规定，分公司是指一个公司管辖的分支机构，是指公司在其住所以外设立的以自己的名义从事活动的机构。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。也即是分公司不是一个法人实体，不具备独立承担民事责任的能力。其次，《招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”。因此，投资人联合体应当作为一个整体：成员对内，按照投资人联合体协议约定的工作和责任，相互配合，完成项目，按照约定承担各自责任；对外，共同对招标人承担连带责任。由于分公司不具备承担民事责任的能力，所以在联合体协议中无法约定让分公司对内承担按份责任，对外承担连带责任的内容。最后，根据《工程建设项目施工招标投标办法(七部委30号令)》中第三十五条的规定，已经明确禁止了任何不具独立法人资格的附属机构（单位）参与工程项目的投标。所以，分公司无论是作为单一主体参与PPP项目投标还是和母公司组成联合体参与投标都是不可行的。
三、项目公司设立问题
（一）项目公司注册设立时间问题
由于该产业园区PPP项目在拟定实施方案和物评、财评报告之前，已经在项目所在地注册成立了项目公司，该项目公司是由当地政府方出资代表（城投公司）与社会资本方共同出资设立，项目公司的运营范围是针对该产业园区PPP项目的融资、建设、运营、移交等工作，所以这里就产生了项目公司的设立时间问题。
根据我司运作的PPP项目的实践，项目公司的设立时间往往是在PPP项目采购完成后设立。通常程序是项目采购完成确定中选社会资本方后，签署PPP项目合同、股东协议、公司章程，随即按照该等文件约定时间设立项目公司，这是通行的做法。但也不排除在采购程序开始前设立的情况。实践中会出现社会资本基于项目的实际需要，在项目采购前，往往在PPP项目的识别论证阶段或之前为项目实施之目的成立公司。该种选择，原因往往有以下两种：其一，在《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（[2016]2231）第17条：“PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。”其二，在PPP模式的初期，政府与潜在社会资本方都急于项目建设，而PPP模式下从前期工作、识别论证到项目执行阶段，流程较长。该种情形下，对社会资本而言存在不能中选的风险，这就要求政府方要在公平竞争、择优选取的前提下，同时得尽力让该社会资本中选。所以，我司认为在PPP项目采购程序之前设立的项目公司也是可行的。
（二）项目公司出资问题
如上文所述，如果以一个联合体的形式参与PPP项目采购，那么中标后，联合体各方是否必须均出资设立PPP项目公司。在采用投资人联合体且成立项目公司的前提下，投资人联合体所有成员是否均需要作为项目公司的出资人（股东），是一个实践中颇为突出的问题。
根据《PPP项目合同指南》等PPP政策文件的要求，PPP项目合同中应当对股东股权比例、出资金额、首期出资，以及政府方的出资方式、是否与社会资本同期同比例出资到位等进行明确。但对联合体各方是否必须出资还没有具体的规定。
目前颁布的PPP法律文件中并未针对该问题做出明确规定，参考招标投标法和政府采购法，两个文件中关于联合体的规定基本一致：“参加联合体的供应商应当向采购人提交联合体协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”。总结为以下两点（1）联合体各方可以在联合体协议以及投标文件中明确各方的职责，除非采购文件有明确要求，联合体其中一方是否参股项目公司应该属于各方可以自由约定的内容；（2）在项目公司成立前，联合体各方应当共同与采购人先行签订PPP项目合同或框架协议，并就承诺的事项向政府承担连带责任。
按照“法无禁止即可为”的一般原则，我们认为，如果招标人没有明确投资人联合体必须设立项目公司，即不必成立项目公司，但投资人需要考虑实际操作的不便和风险；如果招标人没有明确要求投资人联合体成员必须对项目公司出资，各成员可以仅按照联合体协议分工的约定承担相应工作即可，而不必一定要对项目公司进行出资。
四、结语
PPP模式是体现项目全生命周期价值的一种制度设计，在政府与社会资本合作过程中，投资人联合体和项目公司是发挥PPP模式的制度价值、促进PPP项目落地实施的两种有效形式，可以最大限度地将PPP项目中全部资源要素及其价值予以整合，更高地提高社会资本投资回报，相应减少政府支付责任和风险，未来将会在PPP项目实施中得到更加普遍的适用。因此，研究投资人联合体制度和项目公司设立制度对于PPP项目本身意义重大，我们会本着务实的态度和专业的作风，继续细致地探索这些问题，以期为进一步完善PPP制度提供参考。
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