【独家】每天1分钟,走近PPP(39):特许经营制度重点法律问题研究——项目准备过程中指定项目实施机构
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大岳咨询 发表于:2016-06-16 22:58:06 浏览:492次
25号令第14条规定：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”《征求意见稿》第15条：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为政府实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”《财政部PPP操作指南》第10条规定：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”发改委2724号文第四条第（二）项有关明确实施主体的规定：“按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。”通过上述法律法规，我们可以看到目前对特许经营/PPP项目实施机构的规定基本包括几类主体：（4）政府授权的相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。但上述规定中部分表述较为模糊，且规定之间也有不一致之处，在实践中可能会造成应用上的混乱。问题主要包括：《财政部PPP操作指南》中规定“政府”可以作为实施机构，但是对政府的层级没有明确规定，是否限于县级以上人民政府，还是可以包括乡镇级政府？目前尚未明确。《征求意见稿》中提到的“有关部门或单位”，是否即为《财政部PPP操作指南》中规定的“有关职能部门或事业单位”？是否包括发改委2724号文中提到的行业运营公司等其他机构？目前尚未明确。25号令和《征求意见稿》均明确实施机构应为政府授权的部门或单位，而《财政部PPP操作指南》未强调政府授权的概念，而是规定为“政府或其指定的职能部门或事业单位”。我们理解经政府授权的实施机构对外可代表政府，责任最终应由政府承担，而由政府指定的单位应无权代表政府，只能以自己的名义签订合同和承担责任，因此25号令、《征求意见稿》与财政部的文件就此问题的理解是不同的。我们认为对于特许经营项目而言，从特许经营项目本身的特点，以及对于社会资本利益的保护的角度考虑，实施机构由政府授权部门或单位担任较为合适。结合特许经营项目的特点，同时考虑到责任的承担、后期的监管等因素，我们建议如下：第一，明确应由县级以上政府作为特许经营权／PPP合同的授予主体，也即特许经营合同／PPP协议中的签约主体。考虑到决策的权威性和社会资本的信任程度，授权主体应为县级以上人民政府，而不包含乡镇政府。第二，明确应由经政府授权的政府职能部门或事业单位作为实施机构，其中进一步规定原则上应由行业主管部门作为实施机构。虽然特许经营项目整个流程中可能会涉及包括发改、建设、价格、行业主管等多个部门的审批和监管，理论上上述任何主体均有理由可以作为实施机构，但是考虑到项目后期监管的便利性，我们认为还是行业主管部门较为适合担任该项工作。此外，原则上由行业主管部门作为实施机构也符合特许经营项目的实践。根据大岳咨询的统计，实践中特许经营项目的实施机构大多数是行业主管部门，若非行业主管部门，一般则为项目审批部门如发改委部门等。同时可考虑规定，上述授权部门或单位在签署特许经营协议时，应将政府对其的《授权委托书》作为特许经营协议附件。第三，建议明确将企业排除实施机构的范围。由于实施机构具有与生俱来的、很强的监管属性，企业则不然，如果允许企业作为实施机构，则企业可能会为谋求其自身利益而牺牲和破坏社会资本的利益，产生利益冲突。因此，须明确将行业运营公司等企业排除出实施机构的范围。第四，建议由相关部门组成平台来协助实施机构。特许经营项目涉及的面很广，仅仅是通过单独的行业主管部门很难完美地解决所有问题，因此，通过该领域其他相关职能部门组成的平台或政府完全控制的平台公司或行业公司（例如地铁集团公司）对实施机构进行协助，可以作为解决问题的一种机制，但要明确平台是辅助实施机构，而不能取代实施机构。版权声明：本文著作权归新NewPPP平台所有，新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文，您的收藏是对我们的信任，newPPP谢谢大家支持！
