【独家】每天1分钟,走近PPP(49):特许经营制度重点法律问题研究——风险分配的基本原则
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大岳咨询 发表于:2016-07-08 06:08:06 浏览:469次
发改委2724号文第二（三）条规定，“按照风险收益对等原则，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目的建设、运营风险由社会资本承担，法律、政策调整风险由政府承担，自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担。”《财政部PPP操作指南》第11条规定：“按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。”财政部《PPP项目合同指南（试行）》第二章第三条风险分配原则：“PPP项目合同的目的就是要在政府方和项目公司之间合理分配风险，明确合同当事人之间的权利义务关系，以确保PPP项目顺利实施和实现物有所值。在设置PPP项目合同条款时，要始终遵循上述合同目的，并坚持风险分配的下列基本原则：（1）承担风险的一方应该对该风险具有控制力；（2）承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）；（3）承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；（4）由该方承担该风险最有效率；（5）如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。”财政部《PPP项目合同指南（试行）》第二章第三条常见风险分配安排：“具体PPP项目的风险分配需要根据项目实际情况，以及各方 的风险承受能力，在谈判过程中确定，…在具体项目中，仍需要具体问题具体分析并进行充分评估论证。1.通常由政府方承担的风险，包括：(1)土地获取风险（在特定情形下也可能由项目公司承担）；(2)项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担）；(3)政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等）。2.通常由项目公司承担的风险，包括：(1)如期完成项目融资的风险；(2)项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等；(3)项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担）；(4)获得项目相关保险。3.通常由双方共担的风险：自然不可抗力。”风险分担机制也是特许经营项目设计的核心内容，充分分担风险是降低项目成本和确保成功实施项目的关键。相反，不适当分担项目风险会损害项目的的财政维持能力或妨碍其有效管理，从而增大所提供服务的成本。风险的分配通常由政府和社会资本方在谈判中达成一致，但由于双方的地位和话语权仍然存在一定的差异，不可能完全通过谈判进行确定，因此有必要通过一定的规范加以明确。我们认为，在进行项目风险分配和管理的过程中，合作双方需要遵循以下原则：从风险管理的经济成本和价值角度来看，如果社会资本承受了过多的风险而没有获得相应的“风险溢价”，则可能直接导致社会资本失去对项目的投资或借贷意愿；反之如果政府部门承担了过多的风险，该项目则背离了追求更高效率、物有所值的初衷。将风险在政府和社会资本之间进行平衡是项目顺利实施的关键，同时也是保障项目持续运营的前提条件。从合作伙伴双方风险管理能力的角度来看，不同的合作伙伴应对和处理不同类型、不同规模风险的能力和效率是不同的。有些风险交给政府部门管理更为有效，而对于其他一些风险，社会资本可能更加擅长。风险分配要以政府与社会资本双方各自的风险管理相对优势作为思考的出发点，相应的风险由最有能力管理的人来承担。风险管理的分配和平衡是一个相对的概念，项目的风险取决于项目规模大小、周期长短和技术复杂程度等诸多变量和因素。即使对同一个合同方而言，影响因素的变化也将直接影响对同一类型风险的接受程度和管理能力，所以应该依据具体项目的实际情况做具体分析，并进行合理地设计与规划。
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