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某片区PPP综合开发项目，PPP合同约定项目资金来源由项目资本金和银行融资构成，项目资本金比例约定为30%，其余70%社会资本方采取项目贷款等途径筹措，政府方根据实际项目总投资中资本金部分和银行融资部分各自对应的合理回报率进行政府付费。
进入履约阶段后，项目各方围绕社会资本方所投入资金该如何计算利息发生争议。社会资本方认为，项目资本金应与贷款资金同比例投入，即按照各笔投入资金的30%比例计算资本金部分合理回报、70%比例计算利息并据此计算融资部分合理回报的方式确认；而政府方则认为，社会资本方负有落实项目资本金的责任，项目资本金应先于贷款资金投入，故其投入各笔资金总额在未达到项目资本金总额前应仅计算资本金部分合理回报，超出部分才开始计息。
二、问题产生的原因——项目资金投入条款约定不明确
项目资本金，是指在建设项目总投资中，由项目法人认缴的出资额，应以自有资金出资，对于建设项目来说是非债务性资金，不得以任何方式抽回。
我国固定资产投资项目资本金制度主要见于《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发〔１９９６年〕３５号）、《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）等规范性文件，要求在投资项目的总投资中，除项目法人从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金，该比例视不同项目类型有所不同，城市轨道交通、铁路、公路类基建项目比例为20% 。
PPP项目中的项目资本金比例通常设定在20%—30%左右，从社会资本方角度考虑，在符合项目资本金注入期限要求的基础上，其更倾向同比例投入贷款资金，减少自有资金占用压力；但从政府方角度考虑，社会资本方优先投入全部项目资本金，则相应的建设期利息起算时间也后延，在计息终点确定的情况下，利息负担实际上减轻。
三、法律分析
从法律角度考虑，PPP项目建设期利息约定属合同主体民事法律权利范畴，应遵循当事人意思自治原则，在法律没有明确禁止性规定的情况下，首先需确定合作协议和招投标文件（如项目资金需求进度表、资金计划表等）是否对建设期利息问题进行详细规定，有约定从其约定，但由于许多PPP项目前期工作粗糙或缺乏经验，容易忽视导致争议发生，我们假设在合同约定不明前提下探讨解决思路。
1.是否可以国发[1996]35号等规范性文件得出社会资本方应先缴足项目资本金的结论？
国发[1996]35号第七条规定，投资项目的资本金一次认缴，并根据批准的建设进度按比例逐年到位。该文件明确项目法人需一次性明确其应缴纳项目资本金的义务，具体到位时间可根据获批准的项目建设进度按比例逐年到位。因此，依据该文规定未强制社会资本方应先行缴足项目资本金。
2.是否能以合作协议属于格式合同为由做不利于政府方的解释？
合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
目前PPP项目通常采取招标方式选择社会资本方，招标人（政府方）通常将PPP合作协议内容作为招标文件的组成部分预先公示，社会资本方投标时只能选择接受响应或放弃，有一种观点据此认为围绕本文问题发生之争议，如果双方不能达成一致则应做不利于招标人即政府方的解释。
我们认为该观点值得商榷，PPP合同不属于格式合同，虽然政府方在PPP项目招标过程中处于主导地位，但该类协议的条款也并非如合同法第三十九条规定的，系“为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，事实上，双方仍然是在平等基础上谈判签署的相关协议。故不应适用法律关于格式合同的解释方法。
3.是否能够依据PPP行业惯例或交易习惯判断？
合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
根据我们的项目经验，PPP项目关于建设期利息计算方式，除本文首部体现的做法外还有以下几种：
1. 按照工程建设进度计算各笔资金利息，如约定为“在建设期间，按监理工程师确认的工程建设进度计算利息，在结算阶段计算项目总投资时建设工程投入扣除20%资本金部分后作为当期借款本金，贷款利率以PPP合作协议约定为准，按年以单利计息，不计复利”。
2. 以经政府方审定的投资计划为准，实操中按照项目资本金与贷款资金年度同比例投入作为控制原则，细化至月度计划时根据项目实际情况再行选择资金来源，如建设工程费用使用贷款资金，工程建设其他费用使用项目资本金。
我们认为，方案1对于建设进度用款与贷款资金拨付的吻合度要求较高，社会资本方需与金融机构密切协调，否则可能产生“闲置”资金利息计算问题。
方案2更切合项目实际情况，但项目实践中对于“实际情况”的认定和选择权最终仍归结到政府方，从社会资本方角度仍然无解。片区综合开发PPP项目具有投资金额巨大、子项目众多、跨度时间长、投资建设节点不一致等特点，社会资本方融资方案时常面临宏观金融政策的影响，资金计划处于不断变化的过程之中，实践中事先细化各单笔资金的月度使用计划难度极大。故按年度到位、同比例投入作为控制原则，并且进行适度模糊具有一定合理性。通常约定为“建设期利息应按照政府方批准的投资计划，以经政府财政部门评审的最终实际建设投资为基础，结合资金需求进度、贷款比例及贷款利率进行计算”。
另通过大数据检索，未有司法判例对此类争议问题作通行的处理原则，因此，除非在履行过程中显示双方存在一定的交易习惯，否则从事实履行角度亦难定论，司法机关很大程度上只能以举证不能的程序性理由，判令提出主张之社会资本方承担不利法律后果。
四、建议
我们认为，在项目实施过程中解决本文问题的现实方法是各方协商签订补充协议，根本方法是各方在前期方案阶段研究解决，采用原则性与除外性结合的合同设计思路，避免未来争议的发生。
对社会资本方而言，其单独就该争议提起诉讼的可能性较低，但鉴于此轮PPP模式中许多问题属于新事物，随着项目陆续进入履约阶段，不起眼的小问题容易汇聚组合演变成大问题，协商失败将很容易演化为司法案件，而PPP项目资金量巨大的特点也使社会资本方对其中经济利益无法轻易忽视放弃。
对政府方而言，应从项目实施方案开始即聘请有经验的咨询机构、律师团队进行完善设计，虽然其在理论上具有更强的主动性，但争议带来的进展缓慢、停顿将导致社会公共利益损失，影响社会稳定，故仍需尽量事先充分研究、妥善设计。在纠纷发生后，政府方的决策除考虑实际效果外更需要重视决策合规性，避免未来的审计风险。
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文丨PPP知乎 编辑丨图图
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