谈谈PPP项目的临时接管


来自:大岳咨询     发表于:2019-09-06 17:33:42     浏览:109次

PPP项目的临时接管是指为了维护社会公共利益,在特定情形下行政主体所采取的对项目公司进行强制性接收和管理的行为。

 

一、 PPP项目临时接管的性质:

1. 临时接管本质是一种行政行为,体现的是政府的行政监督权力和责任。PPP项目的临时接管是指在已经发生或可能发生公共服务危机时,为了保障社会公共利益及公共安全而采取的具有法律强制性的行为。

2. 临时接管是指对被接管方经营管理权的临时中止或取消。一般来说,PPP项目临时接管时,被接管的项目公司依然需要承担接管期间的运营费用。接管方在接管过程中产生的费用及牺牲的利益,应得到合理的补偿或补贴。

3. 临时接管是一种紧急情况下采取的保障措施。这意味着政府不能滥用临时接管手段,损害项目公司的合法权益。双方应在法律法规和PPP项目合同的框架下就临时接管的情形事先达成一致,未达到约定的接管情形时不能随意实施接管。

4. 临时接管的临时性和过渡性。在紧急情况消除、公共事业恢复正常后,强制性的接管就失去了意义和法律基础,行政主体必须令接管方终止接管,同时让被接管方恢复管理运营;若公用事业在接管期间继续恶化,或者紧急情况在短时间内无法消除,则应在双方协商一致后,终止PPP项目合同。

二、 PPP项目临时接管的一般情形:

1. 擅自转让、出租经营权的;

2. 擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的;

3. 因管理不善,发生重大质量、生产安全事故的;

4. 擅自停工或停止运营维护,严重影响到社会公共利益和安全的;

5. 法律、法规禁止的其他行为;

6. 其它严重影响公共服务的事件。

三、 PPP项目临时接管的流程

1. 启动

主管部门在决定启动临时接管时应履行以下程序:

1) 组织调查

主管部门对出现的临时接管情形进行调查,搜集证据材料,查明事实;

2) 听取意见

主管部门听取项目公司的申辩意见、利害关系人的意见和专家意见等;

3) 制定临时接管预案

主管部门根据调查情况和收集意见制定临时接管预案,明确临时接管的工作原则、组织体系、各部门职责、接管程序、接管期间突发事件处置等内容。

4) 决策

主管部门整理好上述材料,确定做出启动临时接管的决定后,提请上级主管部门批准和本级人民政府决定,同时应将此决定告知被接管的项目公司和其他利害关系人。

2. 听证

政府在收到主管部门的临时接管申请后,应立即组织审查,决定是否启动临时接管程序。PPP项目临时接管关系到重大公共利益,政府应当组织听证。

3. 决定

政府在收到听证的案卷材料后,基于听证笔录、主管部门提交的案卷材料及补充调查的材料,作出是否进行临时接管的决定。如确实需要进行临时接管,政府应立即作出临时接管的决定,并将临时接管决定进行公告,通知被接管的项目公司,同时将相关信息向公众公告。

4. 启动

政府在作出临时接管决定并审查通过临时接管应急预案后,应立即启动临时接管程序。

1) 组建临时接管委员会,启动临时接管应急预案。

2) 选择临时接管实施主体,即具体负责被接管企业继续运行的运营主体。

5. 执行

临时接管委员会应当按照临时接管应急预案规定的内容和程序具体执行接管事项。

1) 接管

临时接管委员会应在正式接管前将接管的时间、地点、方式等相关事项通知项目公司,以便其进行必要的准备。

2) 维持企业的正常运行

临时接管委员会完成交接事宜后,应立即接手企业的运营或将企业转交同行业的其他经营者运营,以保证公共产品或服务提供的连续性和稳定性。

3) 督促项目公司进行整改

临时接管委员会应与项目公司进行谈判,对同意及时整改、接受处罚、承担违约责任并能挽回影响的,可以归还其经营权继续经营;对拒不整改、无能力恢复正常生产的,应按照法定程序终止PPP项目合同,并取消其经营权。

4) 清算资产,协商补偿或赔偿数额

在经营权被撤销或提前收回的情形下,临时接管委员会在接管项目公司后,应协商聘请中立的资产评估公司对企业进行清产核算,双方商定回收价格。

6. 终止

临时接管委员会应在临时接管期限届满或出现临时接管终止情形时,将经营权移交回项目公司,并做好善后工作。

1) 临时接管终止情形

在出现下列情形时,临时接管委员会可申请提前终止临时接管:第一,临时接管事由已经消灭;第二,有足够事实证明无法达成临时接管目的的;第三,经政府认定已无临时接管必要的。

2) 作出临时接管终止决定

政府在收到临时接管委员会终止临时接管的申请后,对相关事实进行调查核实,征求各利益主体的意见,作出是否终止临时接管的决定,并详细说明理由。政府作出终止临时接管的决定后应把决定书送达相关临时接管部门、项目公司,并通过报纸、政府网站及新闻媒体等向公众公告。

3) 移交

临时接管委员会在收到终止临时接管决定书后应立即进行交接工作,将运营维护工作交予项目公司继续运营。

四、 PPP项目临时接管存在的问题

临时接管是PPP项目中政府参与项目管理的有效方式,是避免公共利益受到侵害的重要手段之一。但是,我国在此方面尚未形成系统的法规,目前主要法律依据是《市政公用事业特许经营管理办法》(简称《办法》)和各省市颁布的地方法规以及财政部颁布的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)和《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号),临时接管在实践中主要存在以下问题:

1. 《市政公用事业特许经营管理办法》(简称《办法》)的适用问题。一是随着《行政许可法》的实施,规章(尤其是建设部规章)对特许的设定自身存在合法性的问题;二是关于公用事业特许经营临时接管的规定并不适用于所有情况。

2. 现有立法中对临时接管的条件规定模糊、概括,缺乏可操作性。现有法律规范中对于适用临时接管的实施条件大多规定为“危机或可能危机公共利益、公共安全”、“因管理不善,发生重大质量、生产安全事故”、“擅自停业、歇业,严重影响到社会公共利益和安全”等等,这些条件多是模糊、概括的定性描述,缺乏明确、可操作的标准。

3. 现有立法缺乏对临时接管的程序规范。现有立法对临时接管的程序基本未做任何规定,既未规定临时接管的决定程序和具体实施程序,也未规定临时接管的后续程序,以及保护被接管对象的说明理由等程序。

4. 缺乏对接管各方当事人的权利义务以及纠纷救济机制的规定。现有立法中,对接管主体、被接管单位、接管单位等各方当事人的权利义务没有具体的规定,极易造成侵权行为或国有资产流失,并导致纠纷丛生,而且对纠纷的解决救济机制没有明确规定。

 

参考文献:

《公用事业特许经营中的临时接管制度研究——从_首例政府临时接管特许经营权案_切入》(中图分类号:DF3,文献识别码:A,文章编号:1005-0078[2010]-016-08)

《试论公共事业临时接管制度》(中图分类号:D920.4,文献识别码:A,文章编号:1008-4355(2013)04-07)

《公共事业特许经营中的临时接管程序研究》(中图分类号:DF38,文献识别码:A,文章编号:1009-0592(2014)10-040-02)

《PPP项目执行阶段过程中政府接管的相关问题研究》(社科论坛)



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