【PPP读者会】第八章PPP项目合作客体(一)—项目运作方式

本文系作者独家供稿，PPP知乎独家连载，严禁转载。

为贯彻党的十八大三中全会关于〝允许社会资本通过特许经营等方式参予城市基础设施投资和运营〞精神，自2014年起PPP项目的数量在中国就呈现爆炸式的增长，依据全国PPP综合信息平台项目库季报（2016年第二季度）的统计，累计入库的储备项目总共有9285个，反观很早实行PPP模式的英国，近三十年推出的PPP项目也不超过千个，因此有人说我们两年走完国外数十年的路，真不知道这句话的意思是赞美国内的PPP发展已经超越国外，还是我们还没搞清楚什麽是PPP就拍着脑袋大干一番，从笔者亲身参予PPP项目咨询与评审的经验看来，我必须很诚实的说，其实很多项目是披着PPP羊皮的BT狼群，很多地方充斥着没有灵魂的PPP项目。

为什麽处处可见假PPP项目？其实很多人是带着传统模式的思维在做PPP项目，分不清PPP模式是一种先投资后买卖的表外融资行为，很多政府无法放下自己高高在上的身份，缺乏以平等诚信的态度遵守合同精神，还有人以为PPP模式只要写写一方案两报告(实施方案、财政承受能力报告与物有所值报告)就是在做PPP项目，这是对PPP很大的误解。其实“合作”是PPP模式的核心思想，如何透过一系列的谈判与磋商，发现彼此的需求进而建立合作关系，并藉由一系列的交易行为，最终达成政府买公共服务，投资人卖公共服务的双赢目的。

PPP项目是由一系列的交易有机组成的一种模式，如何有策略、有条理、有系统的设计由多个交易关系所组成的交易结构，进而合规的满足交易各方的需求，避免涣散的、没有步骤的、失焦的、错误的推进PPP项目，对PPP而言可说是极为重要的事情；PPP交易结构作为PPP模式的核心，贯穿了PPP项目的全过程，贯穿了一方案两报告，整合了所有PPP项目参各方的需求，因此我们可以这麽说，掌握了PPP模式的交易结构，你就掌握了PPP的核心，因此希望通过本书的撰写可以抛砖引玉，让更多人了解PPP模式项目的顶层架构，由于笔者能力有限，本书内容不完善之处，还请读者不吝赐教，联系电话是18018647177,谢谢。

第一篇  概论

第一章  PPP模式基本特征

第二章  PPP模式相关概念

第三章  PPP模式交易结构与结构化融资

第四章  PPP项目前期程序(一)---投资审批与报建程序

第五章  PPP项目前期程序(二)---PPP项目前期操作流程

第二篇  主要交易群

第六章  PPP项目合作主体(一)---政府方

第七章  PPP项目合作主体(二)---社会资本方

第八章  PPP项目合作客体(一)---项目运作方式

第九章  PPP项目合作客体(二)---付费机制

第十章  PPP项目合作客体(三)---风险分配与提前退场机制

第十一章   PPP项目采购程序

第三篇  次要交易群(结构化融资)

第十二章   概述

第十三章   股权融资交易

第十四章   履约外包交易

第十五章   夹层融资交易---PPP基金

第十六章   债权融资交易

第四篇  结语

第十七章   如何绘制PPP交易结构图

第十八章   对PPP立法的几个建议

附录

• BT的遗毒深入人心

• 一方案两报告常见问题解析

从法学方法的角度，分析法律关系时基本上以权利义务为核心，分析权利的主体、权利的客体以及权利的变动，而分析PPP项目法律关系时，本书也采取了相同的分析方法，将PPP项目的合作关系，区分成合作的主体与合作的客体，而PPP项目的合作关系与PPP合同有密不可分的关系，因此我们可以如此推论，PPP项目的合作客体其实就是PPP合同的客体。而分析PPP合同客体时，论理上因先分析PPP合同的要素，因为合同要素决定了合同的性质与类型，是分析PPP合同法律关系时，最为关键的问题。而PPP合同的要素指得是社会资本方对实施机构提公共服务，而实施机构或/与使用者对社会资本方支付费用，所以“提供公共服务”与“支付费用”应属PPP合同的必要之点。

本章所谈的项目运作方式，指得是提供公共服务的方式，具体分析可以区分为服务阶段与产权归属两部分。服务阶段又可分为三种，分别是“建设期+运营期”、“运营期”、“改建期+运营期”；而产权归属又可分为两种，一个是运营期间项目资产所有权归属于实施机构，另一个是项目资产所有权归属于项目公司。因此我们可以排列组合出以下六种公共服务的运作方式，而本章节说明的顺序基本上也是按照以下的分类进行编排。    

 【图表8.1】项目运作方式(公共服务运作方式)的类型

此外，根据《传统基础设施领域PPP工作导则》第3条的规定：“政府和社会资本合作模式主要包括特许经营和政府购买服务两类。新建项目优先采用建设－运营－移交（BOT）、建设－拥有－运营－移交（BOOT）、设计－建设－融资－运营－移交（DBFOT）、建设－拥有－运营（BOO）等方式。存量项目优先采用改建－运营－移交（ROT）方式。同时，各地区可根据当地实际情况及项目特点，积极探索、大胆创新，灵活运用多种方式，切实提高项目运作效率。”由此可知，项目运作方式除了BOT、BOOT、DBFOT、BOO、ROT之外，允许在这五种模式之外根据项目实际的需要创新其他模式。 

PPP模式所提供的公共服务与项目资产存在着紧密的关系，例如：项目公司提供污水处理的公共服务，而污水处理的服务必须有污水处理厂才能提供服务，因此讨论公共服务时，不可避免的同时讨论项目资产，其中所涉及的问题包括土地使用权以及项目资产有所权归属的问题，具体内容说明如下：

一、土地使用权的归属

(一)项目土地

所谓项目土地指得是提供公共服务的项目资产所使用的土地，性质上属于公益用途的土地，根据《土地管理法》第54条的规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地(第一项)；（二）城市基础设施用地和公益事业用地(第二项)；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地(第三项)；（四）法律、行政法规规定的其他用地(第四项)。”由此可知，只要符合规定作为公益用途的土地即可划拨取得。

有两个问题要展开说明的是，第一个问题，实践中某些地方的国土局主张只有政府部门、事业单位、国企才可以取得划拨土地，项目公司不能取得划拨土地，笔者认为这样的主张是没有法律依据的，因为根据上述的法律规定，只限定了土地的用途，并没有限定取得的主体，这些地方国土局的说法增加了法律没有的限制。第二个问题，国土资源局颁布了《土地划拨目录》，并规定只有符合《目录》的土地才能划拨提供，《目录》的规定原本是要明确公益性质土地的范围，但是由于《目录》内容采取列举的方式容易挂一漏万，因此某个程度限缩《土地管理法》第54条的适用范围，所以实践中发生有的公益用途土地符合《目录》，有的不符合《目录》的情形；基此，以下有关公益用途土地的讨论，将区分为符合《目录》以及不符合《目录》两种情形说明。

1.  符合《划拨用地目录》

根据《加快推动第三批示范的通知》的规定：“符合《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应。”由此规定可知，项目土地符合《目录》的可以划拨提供，而提供的对象可以是项目公司，没有限定只能提供给政府部门。   

2.  不符合《划拨用地目录》

依据《加快推动第三批示范的通知》的规定：“不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入。”由此可知，项目土地不符合《目录》的，有两种提供方式：第一种是采作价出资提供的方式，如果不以盈利为目的，或是具有公益性质项目的土地，实施机构可以作价出资的方式提供土地，第二种是采有偿提供的方式，其他类型的土地应以出让或出租的方式供应。

(二)物业土地

所谓物业土地是指，PPP项目如果采用“项目+物业”模式的，物业部分所使用的土地。而依据《出让国有建设用地使用权规定》第4条第1款的规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”由此可知，取得经营性用地应经招拍挂的程序，而物业土地属于经营性土地，因此物业土地应通过招拍过程序供应土地。

此要特别说明的是，物业土地经过竞争性程序出让，参加程序的人可以是项目公司也可以是其他人，而如果最后取得物业土地的人不是项目公司是其他人，项目与物业就发生脱钩的情形，此将导致“项目+物业”模式无法运作，所以这类项目的操作如何既符合招拍挂的规定，又不发生项目与物业不脱钩的情形，是“项目+物业”模式可否顺利运作的关键。根据《加快推动第三批示范的通知》的规定：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”由此可知，物业土地如果采用招拍挂程序供应，可与PPP采购程序合并实施，即可解决项目与物业脱钩的问题，但是要如何合并实施，这有待进一步的研究。

根据《传统基础设施领域PPP工作导则》第13条第3款的规定：“各地要积极创造条件，采用多种方式保障PPP项目建设用地。如果项目建设用地涉及土地招拍挂，鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展。”由此可知，物业土地如果采用招拍挂程序供应，可与PPP采购程序同时开展，解释上同时开展与前述的合并实施应属于相同的规定，如何同时开展，有待进一步的规定。

此外，采用“项目+物业”模式有个特性，必须是物业有超额的收益，才能以多余的收益填补项目的资金缺口，而物业的超额收益某个程度和物业土地的价格、建筑面积的多寡，以及有项目的规划可以带来多少人潮有关；物业土地价格越低，物业才有产生超额收益的可能；因此政府与社会资本在此项目的谈判过程中，物业土地的价格一直是谈判的关键。而现在《通知》规定物业土地不能作价入股，只能通过招拍挂程序供应土地，等于阻断了项目公司低价取得土地的可能；因此未来的操作方式，很可能项目公司所缴交的物业土地出让金，来补足项目资金缺口的一部分，也就是实施机构以可行性缺口补助的方式，回补项目公司。              

二、项目资产所有权的归属

如果项目土地划拨给项目公司，项目公司在划拨的土地上兴建房子，产权归属于项目公司应无争议。但是，如果项目土地划拨给实施机构，实施机构将土地无偿的交给项目公司使用，或是通过出租的方式将项目土地提供给项目公司使用，在PPP项目的合作期间，项目公司所兴建的项目资产(建筑物或是构筑物)的所有权，应属于实施机构或是项目公司？是接下来要讨论的问题。根据《财政管理办法》第32条前段的规定：“项目实施机构与项目应当根据法律法规和PPP项目合同约定确定项目公司资产权属。”似乎认为双方当事人通过合同约定房屋所有权的归属[1]。但是如果在双方当事人在合约中没有约定的情况下，该如何认定项目资产所有权的归属，目前有以下几种说法：

(一)甲说：房随地走

依据《物权法》第142条本文的规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。”此即房随地走原则的规定，该规定中分为几个部分，第一、建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施，第二、筑物物、构筑物及其附属设施的所有权归属于建设用地使用权人。由此可知，房随地走原则适用的前提是，建造的人同时是土地使用权人，因此在建造人不是土地使用权人时，应无该规定的适用。

此外，项目资产是项目公司投资兴建的，实施机构对于项目资产的兴建没有投资任何的费用，如果以房随地走原则就此认定项目资产归属于实施机构是否公平？而且项目公司是在租来的土地兴建项目资产，对于项目土地是有合法的使用权源，合法使用土地的结果却导致自身资产的损失，从利益衡平的角度来看是否恰当？这是值得深思的。

(二)乙说：谁立项谁拥有

所谓谁立项谁拥有是指，项目由谁担任立项人，项目资产的所有权就归属于谁。本书认为以此原则判断项目资产所有权归属是没有依据的，因为有关项目资产所有权归属的认定，应以《物权法》作为依据，但是《物权法》对于项目资产的所有权并没有“谁立项谁拥有”的规定。之所以出现这种说法的原因在于，实际作中，传统模式都是将土地划拨给立项人，而将项目资产所有权归属立项人的原因在于立项人拥有土地使用权，因此关键在于拥有土地使用权，而无关于是否是立项人。

(三)丙说：谁投资建造谁拥有

依据《物权法》第30条的规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”由此规定可知，建造房屋的事实行为取得项目资产所有权，此为物权原始取得的规定，也是物权公示原则的具体规定，因此项目公司投资兴建项目资产，依此规定应认定项目公司取得项目资产的所有权。本书采丙说。

三、“公共资产使用权”概念的提出

从社会资本方的立场，讨论项目资产所有权是否归属于项目公司，最主要有三个原因，第一、项目资产所有权如果归属于项目公司，项目公司可以将资产提供给银行作为担保品，第二、社会资本方通过与项目公司合并财报，达到扩大公司规模进行上市的目的，因此项目资产的所有权归属于项目公司，社会资本才能达到扩大规模的目的，第三、从会计作帐的角度，项目公司的投资，应做成项目公司的固定资产，否则投资的费用将无法入账。

从实施机构的角度，讨论项目资产所有权的归属，还有其他相关的问题需要注意，第一、PPP项目资产的性质大部分属于“公物”，例如：桥梁、道路等等，也就是设定为公众使用具有公共利益的资产，法律上称为公物。而为了保障公共利益，公物在法律上是不能流通、不能交易也不能处分的，因此即便将所有权归属于项目公司，项目公司有不能抵押给银行担保[2]。第二、就算是少数的PPP项目，项目资产性质上不属于公物，例如：保障性住房、公租房等等；但是PPP合作期间到期后，项目资产所有权最终还是要转让给实施机构，因此在合作期间实施机构一般会通过合同，限制项目公司对项目资产可以任意的转让与处分。第三、如果将所有权归属于项目公司之后，未来合作期间到期所有权转让给实施机构，还会产生土地使用权转让、项目资产所有权转让所产生的税费，以及产权登记的相关问题。

基于上述的讨论，本书衡量双方利益建议立法规定，在项目资产为公物的前提下，项目资产的所有权以及项目土地的使用权可以规定归属于实施机构，而实施机构可以设定“公共资产使用权”给项目公司。本书建议立法规定“公共资产使用权”的内容包括：第一、性质上属于有一定期限的用益物权，期限到期后政府可以单方涂销登记，第二、不能转让、处分以及设定担保的用益物权，第三、TOT、ROT以及BOT的项目资产，实施机构可以专属设定使用权给项目公司使用，第四、实施机构可以根据PPP合同设定用益物权，不需要经过国有资产转让的程序。

此立法建议的好处在于：第一、如果“公共资产使用权”属于用益物权，可以无形资产方式计入项目公司会计账，不会出现项目公司投资无法入账的情形，第二、用益物权期限到期后，实施机构即可收单方回该物权，不会产生项目资产所有权转让所产生的税费以及复杂的产权登记问题，第三、由于项目公司使用的是项目资产，不会使用到土地，可以避开繁杂的土地管制规定，第四、不需要经过国有资产转让管制的程序，可以避开国有资产有偿使用的要求以及进入平台公开交易的限制，第五、项目资产所有权登记在实施机构名下，不会有国有资产流失的疑虑。

PPP模式中采用“建设期+运营期”项目运作方式有BOT模式以及BOOT模式，此两种模式都需要项目公司提供项目资产的兴建以及运营服务，两种模式的差别在于合作期间项目资产所有权的归属，BOT模式项目资产所有权归属于实施机构[3]，而BOOT模式项目资产所有权归属于项目公司，两种模式除了所有权归属不同之外，其余部分并无太大的差异，因此本书拟先讨论BOT模式，如果没有特别说明的，基本上BOT模式的内容BOOT模式都可适用，而本书最后讨论BOOT模式时，只针对项目资产所有权所涉及的问题进行分析。

此外，依据《特许经营管理办法》第6条第1款的规定：“基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30 年。”解释上似认为PPP项目的运营期最长不超过30年。BOT模式可以细分为四个阶段，分别是准备期、建设期、运营期、保修期等，各阶段的内容具体说明如下：

一、BOT模式的准备期

(一)期间起讫

BOT模式的准备期是指，项目公司与实施机构签订正式的PPP合同开始起算准备期，至实施机构通知项目公司现场开工为止。

(二)实施机构于准备期内的合同义务

实施机构应为现场开工提供条件，其中包括实施机构应完成拆迁并提供场地、提供一定深度的设计图纸、完成该完成的审批。有关前述实施机构的三项义务，本书于的第六章中已有说明，此不再赘述。

(三)项目公司于准备期的合同义务

项目公司依约应缴交履约建设期保函，缴交前期费用、特许经营费用以及权益转让费用，完成融资交割并向实施机构完成备案，并且完成报建程序。此四项义务属于项目公司的前置义务，所谓前置义务是指项目公司必须在合同约定的期间内完成的义务，期间长短一般不会超过准备期，如果项目公司没有完成前置义务，实施机构有权以项目公司有重大违约事由，单方提前终止合同，因此前置义务代表的是实施机构很重视的义务，也是项目公司履约的前义务，如果项目公司没有完成，实施机构有权另外找人来施作项目。

此要特别说明的是有关项目公司完成融资交割义务的问题，根据《传统基础设施领域PPP工作导则》第18条第1款的规定：“PPP项目融资责任由项目公司或社会资本方承担，当地政府及其相关部门不应为项目公司或社会资本方的融资提供担保。项目公司或社会资本方未按照PPP项目合同约定完成融资的，政府方可依法提出履约要求，必要时可提出终止PPP项目合同。”是项目公司应完成融资交割义务与违反义务的效力。讨论完成融资交割义务时应与项目公司的成立义务一起讨论，此两项同属于实施机构确认社会资本方资金是否落地的义务，而资金是项目的血液，没有资金项目就无法顺利运作，因此监管项目公司的资金是否到位是实施机构的首要责任；项目公司依初步协议及股东协议成立，社会资本方按期出资，代表股权融资已经落地，如果股权融资没有落地，实施机构有权拒绝签署正式的PPP协议；而项目公司完成融资交割程序代表债权融资落地，如果债权融资没有落地，实施机构有权终止PPP合同，重新办理采购。 

二、BOT模式的建设期

(一)期间起讫

1.  开工日

BOT模式建设期的开工日分为预定开工日与实际开工日，预定开工日是指建设期开始起算的日期，实际开工日是项目公司外包的承包商实际进场施工的日期，预订开工日的认定标准一般按照PPP合同的约定来认定，而常见的约定方式通常是由实施机构发出开工通知，以通知所载明的进场日期作为预定开工日，而实际开工日的认定标准，一般以项目公司所提交的开工报告所记载的日期为准。

开工可能发生的违约事由包括实施机构没有完成征地拆迁，迟迟不肯发布开工通知，或是实施机构虽发出开工通知但是现场没有完成拆迁，承包商无法进场施工，或是实施机构发出开工通知，项目公司或是承包商迟迟没有进场施工等。

2.  竣工日

竣工日分为预定竣工日与实际竣工日，预订竣工日是指建设期到期的日期，一般包括合同约定的建设期以及依约可以顺延的工期，有关于实际竣工日的认定，目前有两种约定方式：第一种是以实施机构验收合格的日期作为实际竣工日，是目前最常见的约定方式，这种约定的问题在于将实施机构验收工程的时间计入建设期中，而实践中常见实施机构延迟办理验收的情形，因此如果将拖延验收的期间计入建设期对项目公司并不公平；第二种是以实施机构验收合格时，溯及项目公司申请验收时，认定为实际竣工日，此种约定没有将实施机构验收工程的时间计入建设期中，对项目公司比较公平。

有关于竣工的标准可分为基本竣工与实质竣工，所谓基本竣工是指工程做到可以投产的程度就可以申请验收，而实质竣工是指工程竣工程度，除了做到可以投产的程度外，还必须完成收尾工作；根据《PPP项目合同指南》的规定：“(二)开始运营的条件。1.一般条件…(2)项目的建设已经基本竣工(除一些不影响运营的部分)并且已经达到满足项目目的的水平；”由此可知，《指南》的竣工标准是采取基本竣工原则，本书也认为采取此原则有助于项目，尽早运营投产提早产生现金流流入，此将可以提早返还银行贷款，降低资金成本。

(二)实施机构于建设期内的合同义务

实施机构在建设期有三个主要的义务分别是：工程重点监管、工程竣工验收、完成设计审查，具体内容说明如下：

1.  工程重点监管

PPP项目中实施机构不是建设单位，而是由项目公司担任建设单位，因此监理单位应该由项目公司聘请，并且由监理单位依法进行全过程监理。受到传统模式的影响，政府方习惯自己聘请监理机构，并对项目进行监理，但由于实施机构与承包商没有合同关系，如果实施机构自己监理工程，将缺乏合同依据。PPP项目实施机构监管的重点在运营不在建设，因此本书建议实施机构可以另外聘请总工程师对项目公司进行重点的监管即可。

2.  工程竣工验收

工程竣工后，实施机构应在合同期限内组织验收，如果采取“PPP+工程总承包”模式，该模式的验收程序一般包括竣工试验以及试运行两个环节，必须两个环节都通过才算验收合格。此要特别说明的是，在验收阶段实施机构该如何办理结算程序？目前有两种说法。

甲说认为，工程竣工后要按照定额约定的下浮率以及实际工程数量办理结算，并按照最终审计结算的金额，套入实施机构的财务模组中，重新计算PPP项目中政府付费的金额。笔者认为甲说存在以下几个问题：第一、结算数量的风险由实施机构承担，违反PPP风险分配的原则；第二、结算金额套入实施机构单方编制的财务模组，由于财务模组不是合同文件，如此计算出来的政府付费金额不具有合同约束力；第三、如果按结算金额所测算政府付费的金额，高于当初财政承受能力论证的金额，程序上将无从处里。

乙说认为，PPP合同的结算方式可以分为两个部分办理结算，分别是原合同范围工程以及变更范围的工程两部分；原合同范围的工程应依合同约定的总价办理结算，不计算工程量；变更范围的工程依实际工程数量及定额约定下浮率办理结算；结算金额不套入财务模组重新计算政府付费金额，而是作为项目资产入账的依据；而针对工程变更部份，依据变更部分结算的金额，由实施机构单独给予补贴，而不再调整原合同政府付费的金额。笔者认为乙说修正了甲说前述的问题，应属可采。

3.  完成设计审查

如果采取“PPP+工程总承包”模式(或是称为DBFOT模式)，项目公司应根据实施机构所颁布的图纸，完成后续的设计工作达到施工图的深度，并将施工图纸交由实施机构审查，审查合格后项目公司再按图施工。通常工程总承包模式下实施机构审查图纸，很容易发生“隐藏性变更”[4]的问题，作为项目公司应该要熟悉设计规范，才能保护自己的权利。此外，按照目前国内的做法一般要求，在工程报建之前必须完成施工图的审查，主管部门才会发放施工许可证，但是工程总承包模式的精神是“设计施工重叠进行”，因此笔者建议未来在“PPP+工程总承包”模式下，应允许主管部门以实施机构所颁布的图纸，发布施工许可证，不须等到施工图完成。

(三)项目公司于建设期内的合同义务

项目公司在建设期间的义务包括，完成设计工作，并且如期如质完成工程，由于项目公司本身不具有相应的施工资质，因此项目公司必须外包给有资质的承包商，代项目公司完成工作，有关义务的内容说明如下：

1.  完成设计工作

如果采用“PPP+工程总承包”模式，项目公司应委托设计院或是有工程总承包资质的承包商完成项目的设计工作，应完成的设计范围本书于第四章已有说明，此不再赘述。

2.  如期如质完成工程

三、BOT模式的运营期

(一)期间起讫

1.  运营期开始日

运营开始日可以分为预定运营开始日与实际运营开始日，所谓预定运营开始日是指运营期开始起算的日期，一般是指已经具备运营条件的日期，具体的包括项目已经竣工验收格，项目运营所需的审批许可等；实际运营开始日指得是项目公司实际上开始提供服务的日期；如果运营期已经开始起算，而项目公司又迟迟不肯提供服务，即实际运营开始日落后于预定运营开始日，则项目公司构成违约，应负担违约责任。   

2.  运营期到期日

运营到期日可以分为预定运营到期日与实际运营到期日，所谓预定运营到期日指得是运营期到期的日期，其中包括合同约定的期间以及依约可以顺延的期间；实际运营到期日指得是项目公司完成项目资产移交日期，通常在预定运营结束日前一年，即进入移交阶段前翼，实施机构与项目公司应于一年内完成所有项目资产移交的事宜。如果实际运营到期日落后于预定运营到期日，代表项目公司位于运营期内完成移交义务，应负担违约责任。

(二)实施机构于运营期内的合同义务

实施机构在运营期内最主要的意义是办理绩效考核以及支付服务费，所谓办理绩效考核是指实施机构考核项目公司于运营期内所提供的服务是否有达到PPP合同所约定的服务标准，如果服务达标就依约付费，如果服务不达标，需依约扣款或是暂停付款。

(三)项目公司于运营期内的合同义务

项目公司运营期最主要的义务是，提供公共服务，以及合作期间到期后完成项目资产的移交，具体内容说明如下：

1.  提供公共服务

关于项目公司所提供的公共服务类型，具体说明如下：

(1)完整服务与部分服务

所谓完整的服务是指项目公司在项目上提供所有的运营服务，其中包括对用户直接提供服务、向用户收取费用、附属设施的运营、项目设施的养护等等，而部分服务是指项目公司在项目上提供部分的运营服务，至于具体包含哪些内容，要看具体的情况而定。

(2)经营性服务与非经营性服务

所谓经营性服务指得是可以向使用者收费的服务，这种服务的特性就是一种可以个体化的服务，也就是可以计算具体服务数量的一种服务，例如：高速公路可以计算通过的车流量、污水处理厂可以计算实际处里污水的数量等等，因为可以计算服务数量，因此服务费的计算方式一般采取单价计费，而非经营性服务指得是无法跟使用者收费的一种服务，这种服务的特性是无法计算服务数量，或是即便可以计算数量，但是计算数量对项目服务的意义并不大，例如：设施的维护工作，通常这种服务的计费方式一般采取总价计费。

(3)核心服务与非核心服务

 所谓核心服务是指满足使用者需求最重要的服务，例如：学校项目的教学服务、医院项目的医疗服务等；而非核心服务是指核心服务以外的服务，例如：学校项目的宿舍运营、学生食堂运营，医院项目的保安、保洁等服务。

2.  项目资产移交

根据《财政管理办法》第33条第2款的规定：“项目合作期满移交的，政府和社会资本双方应按合同约定共同做好移交工作，确保移交过渡期内公共服务的持续稳定供给。项目合同期满前，项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组，对移交资产进行性能测试、资产评估和登记入账，项目资产不符合合同约定移交标准的，社会资本应采取补救措施或赔偿损失。”以及《传统基础设施领域PPP工作导则》第21条的规定：“对于PPP项目合同约定期满移交的项目，政府应与项目公司或社会资本方在合作期结束前一段时间（过渡期）共同组织成立移交工作组，启动移交准备工作。(第一款)移交工作组按照PPP项目合同约定的移交标准，组织进行资产评估和性能测试，保证项目处于良好运营和维护状态。项目公司应按PPP项目合同要求及有关规定完成移交工作并办理移交手续。(第二款)”是有关项目移交的具体规定。

PPP合同一般约定于预定运营到期日前一年进入移交期，项目公司于移交期的义务是要完成项目的恢复性大修，经实施机构查验合格达到“良好运营状况”后，项目公司开始办理移交，并于预定运营到期日前完成移交。由于合同约定合作期间最后一年大修，因此建议合作期间的长短应考虑大修的周期。至于移交方式可否采取有偿移交？也就是在PPP合同中约定，当项目公司完成移交任务后，实施机构可某支付一笔费用？如果可以是否构成回购？笔者认为当项目公司承担了运营责任，并且不存在表内融资的问题时，解释上应无理由限制双方当事人于合同中约定，采取有偿移交模式。

四、BOT模式的保修期

BOT模式的保修期自项目完成移交开始起算，至合同约定期限到期为止，项目公司应移交保修保函，并担保保修期内项目公司所移交的项目资产发生瑕疵，项目公司将反工修缮。需要特别说明的是，BOT模式的保修义务与传统模式的保修义务是不一样的，传统模式的保修期是工程竣工后开始起算，保修的对象是新品，而BOT模式的保修期是从运营期结束后开始起算，保修的对象是良好运营状态的旧品。                                        

五、BOOT模式相关问题的讨论

BOOT模式的项目运作方式和BOT大部分是相同的，不同的地方主要在于项目资产产权归属部分的操作。准备期，BOOT项目受到传统模式的影响，很可能需要变更立项人，由原先实施机构变更为项目公司作为立项人，并且将项目土地的使用权划拨给项目公司。在建设期，项目工程验收合格后，将项目资产的所有权登记在项目公司的名下，并且以固定资产的方式入账。

运营期到期后，项目公司两种移交项目资产的方式，一种是资产转让，一种是股权转让；所谓资产转让是指将项目资产所有权，以及土地使用权由项目公司转让给实施机构或是其指定的第三方；所谓股权转让是指将社会资本对于项目公司的股权无偿转让给实施机构，由实施机构成为项目公司的唯一股东，而项目资产又归属于项目公司，因此达到项目移交的效果。实践中比较常看到以股权转让的方式替代股权转让，这样的好处在于可以避开不动产销售的税捐，需特别说明的是，如果采取股权转让的方式办理移交，财务测算时，应该采用投资各方内部收益率作为财务指标，才能表现出社会资本移交时，将项目公司的公积金以及注册资本一并移交对收益的影响。

此外要特别讨论的是，国有社会资本如何以股权转让的方式移交项目？根据《国有资产交易管理办法》第31条第1项的规定：“以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；”由此规定可知符合以下四个条件，可以协议转让分别是：第一、国有经济命脉的重要行业，第二、对受让方有特殊要求，第三、企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让，第四、经国资监管机构批准。笔者认为大部分的PPP项目很难符合这四项条件。因此本书认为PPP项目中如果涉及国有资产转让，解释上应认为PPP的相关规定是国有资产管理的特别规定，应以PPP相关规定的处理方式办理。

 PPP模式中采用“运营期”项目运作方式的有TOT、O&M及MC模式，此三种模式都需要项目公司于运营期提供运营服务，而三者之间的差别在于运营期项目资产所有权的归属，TOT模式项目资产的产权归属于项目公司，O&M及MC模式项目资产的产权归属于实施机构；而采用“改建期+运营期”项目运作方式的是ROT模式，其项目资产的产权，于运营期内归属于项目公司，具体内容说明如下：

一、TOT模式的项目运作方式

(一)概述

所谓TOT模式，是指实施机构将存量资产移交给项目公司，运营期间由项目公司运营，待合作期间到期后，再由项目公司将存量移交回实施机构的一种模式。而实施机构将存量资产移交给项目公司，也就是TOT模式中的第一个T，本书称为第一次移交，而合作期间到期，项目公司将存量资产移交回实施机构名下，也就是TOT模式的第二个T称为第二次移交。TOT模式可以细分为三个阶段，分别是准备期、运营期与保修期，具体内容说明如下：

(二)准备期

1.  期限计算与第一次移交的方式

 所谓准备期是指实施机构与项目公司签订正式的TOT协议开始起算，至存量资产完成第一次移交为止。第一次移交的方式理论上分为三种：第一、实施机构将存量资产的所有权转让给项目公司，并将存量资产的占有移交给项目公司，第二、实施机构将特许经营权授权给项目公司，并将存量资产的占有移交给项目公司，第三、实施机构将存量资产项目责任法人的股权转让给社会资本方，由社会资本方成为项目责任法人唯一的股东，由于项目资产归属于项目责任法人，因此达到移交的效果。

有关这三种移交方式的优劣分析如下：第三种移交方式，如果在责任法人负债的情况下(负债的可能性相当高)，此种移交方式会把责任法人的负债一并移转，这将导致法律关趋于系复杂，财务测算难度将增高，且对社会资本而言，将无关的债务移转给社会资本承担，对社会资本也不公平，因此本书比较不推荐采用此种方式。第一种移交方式，将存量资产的所有权进行转让，可能需要将项目土地的使用权一并转让，因而产生不动产销售的税捐，再加上产权转让手续较为繁琐，因此本书也不推荐采用此种方式。第二种移交方式，没有第一种以及第三种的缺点，是目前实践中比较常用的方式，但是笔者认为，特许经营的概念问题甚多，本书已于第二章中说明，此不赘述，因此笔者从立法论的角度建议，第一次移交时，除了将存量资产的占有由实施机构移交给项目公司外，实施机构同时可以设定“公共资产使用权”给项目公司，待运营期到期后，再由项目公司移交存量资产占有，并且由实施机构收回权利的设定即可。

2.  国有资产转让的问题

前述三种移交方式，基本上都涉及国有资产转让的问题，而根据《国有资产转让办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》以及《国有资产交易管理办法》的规定，为防止国有资产流失，一般要求交易资产必须进行资产评估、政府审批、公开交易、产权交易机构进行交易等程序，而这些要求可能发生与PPP程序内容相互冲突的情形。最明显的是，如果要求TOT模式的存量资产一定要进入产权交易机构进行交易，这将导致PPP程序所选出来的社会资本方，与公开交易拍得资产的一方，可能是不相同的二个人，这将导致TOT模式无法运行。

而根据《推广PPP模式的通知》的规定：“存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目过程中，应依法进行资产评估，合理确定价值，防止公共资产流失和贱卖。”以及《财政管理办法》第30条规定“存量PPP项目中涉及存量国有资产、股权转让的，应由项目实施机构会同行业主管部门和财政部门按照国有资产管理相关办法，依法进行资产评估，防止国有资产流失。”由此可知，PPP项目存量资产交易应进行资产评估，但规定中不要求进入资产交易机构进行交易，因而某程度解决了社会资本方与资产拍得方脱钩的情形。

笔者建议未来立法规定，PPP相关法规应为国有资产管理法规的特别规定，无需再经过资产评估，也无需要求必须有偿使用，主要的原因在于：第一、从成本的角度观之，如果PPP项目国有资产要求有偿使用，有偿使用的费用也会成为PPP项目成本的一部分，最后会转嫁由政府方支付费用，增加政府支出；因此国有资产提供给项目公司无偿使用，政府方购买服务的费用反而会相应的减少，不会增加，政府方的权益是否因此而受损，应该观察的是政府方的整体支出，而不是只局限于国有资产是否有偿使用。第二、从物有所值评价的角度观之，笔者主张PPP值的计算应该以项目公司的履约范围为计算对像，此于本书第五章中已有说明，此不赘述，而存量资产的兴建不是项目公司的履约范围，将存量资产的兴建费用要求项目公司承担，其实已有变相融资的嫌疑，宜谨慎为之。至于无偿使用资产是发生国有资产流失的疑虑，笔者认为，只要国有资产所有权把握在政府方的手上，授予特许经营权或是设定公共资产使用权，是不会导致国有资产流失的。

3.  第一次移交的程序

(1)移交前提

实施机构办理第一次移交前，项目公司应完成前置义务，并且做好运营准备。完成前置义务包括项目公司应完成缴交保函、支付相关费用、融资交割备案等；而做好运营准备的事项包括项目公司应提交运营计划与人员安置计划。实施机构在移交前也应该完成移交资产清册的编制。

(2)移交标的

人员与资产(动产、不动产与无形资产)等。

(3)移交文件

移交的文件包括人员清册以及资产清册。人员清册的内容包括姓名、职务、工资、年资、年龄等。资产清册的内容包括品名、编号、购置时间、购置金额、折旧年限、使用手册、合同文件、保修文件、相关文件等。

(4)移交手续

 产权转让手续、授予或是设定权利。

(5)查验程序

 项目公司对于实施机构所交付的存量资产，应办理查验，以确认实施机构所交付的资产是否符合PPP合同的质量要求。实践中有很多实施机构为了规避查验责任，会在PPP合同中规定存量资产以“现况”移交，所谓以现况移交资产的意思是，如果资产现况是好的，实施机构就移交好的资产，如果资产现况是坏的，实施机构就移交坏的资产。因此项目公司可能会因此增加一起修缮的费用，应予注意。

(三)运营期与保修期

TOT模式的运营期是从第一次移交起算，至第二次移交为止。保修期是从第二次移交起算，至PPP合同约定的保修期限到期为止。运营期与保修期实施机构与项目公司的义务，和BOT合同中的义务基本相同，项目公司应于运营期提供服务、重置设备并移交资产，而实施机构负责绩效考核、付费与办理移交查验。需特别说明的是第二次移交的程序，其内容包括：

1.  移交准备：

项目公司进行第二次移交前，应完成项目资产的恢复性大修，并经实施机构查验合格后，缴交保修函，并完成人员安置等移交准备工作。    

2.  移交标的

动产、不动产、无形资产、重置的资产、一定期间的备品。

3.  移交标准

移交的资产可以良好运营，项目资产没有权利瑕疵，有没有遗留环境问题。

4.  移交文件

项目公司移交的文件包括：资产清册(内容包括品名、编号、购置时间、购置金额、折旧年限、使用手册、合同文件、保修文件、相关文件)、备品清单与项目公司档案。

5.  移交手续

 产权转让手续、收回授权或是权利设定。

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