【PPP项目合同系列谈】之十——“英国标准化PF2合同内容”


来自:PPP知乎     发表于:2017-01-17 21:50:52     浏览:403次

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作者:锦天城律师事务所 刘飞 合伙人律师 朱可勇 律师

本轮PPP以自上而下的逻辑推进,以主管部门发文的形式对PPP的操作进行指引,这与借鉴国外尤其是英国的PPP实施形式有关。《PPP项目合同指南(试行)》中“编制说明”提到:“结合国内外PPP实践,编制本指南”,《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》中“编制原则”也提到:“强调国际经验与国内实践相结合”。

 标准化PF2合同内容

PF2合同共400页,包括正文和5个附录,其中正文共12篇34章230节。

1. 第一篇简介(Introduction)即为第一章,介绍了PF2合同作为英国政府推动PPP模式的新方式,相较于PFI的改进措施和PF2合同的宗旨。

2. 第二篇保证和标准化(Assurance and Standardisation)即为第二章,提出了PF2合同的应用和实施的要求,核心要求为原则上不得修改“强制适用”(Required Drafting)条款;同时指出专业咨询机构或咨询人员对于PF2项目成功实施的必要性。

3. 第三篇构建合同结构(Structuring the Contract)包括第三章“期限(Duration)”和第四章“土地、设备和财产权益(Land, Equipment and Property Interest)”两章。

(1)第三章期限,规定PF2合同中必须确定期限、明确服务开始日期以区别于合同签署日期,提出了确定期限应考虑的因素。同时要求期限的确定应始终体现物有所值的原则,且最短不少于10年。

(2)第四章土地、设备和财产权益,规定了土地、设备等财产的权属转移、采购和处置的原则;指出了英国《资本减免法》(Capital Allowance Act,2001)对PF2合同执行中与土地、设备权属相关的财务、税收处理的要求。

4. 第四篇公共部门权益和合资(Public Sector Equity and Joint Ventures)包括第五章“公共部门权益(Public Sector Equity)”和第六章“股权变更(Change in Ownership)”两章。

(1)第五章公共部门权益,介绍了政府参股项目公司的必要性和附加收益;对政府参股项目公司在具体实施时的参股主体、参股比例和其他资金方的关系、股东协议、项目公司管理、股息和知情权、股东违约和终止、公司备忘录和公司章程等作了原则性规定。

(2)第六章股权变更,规定了项目公司股权变更的原则,包括:股权变更的定义和范围、政府方和社会资本方在股东变更方面的考虑因素、股权变更的合理限制、可予以突破的特殊情形以及股权变更的违约后果。

5. 第五篇服务(Services)包括第七章“服务和服务开始(Services and Services Commencement)”、第八章“服务开始的延误(Late Service Commencement)、第九章“设施管理维修服务(Hard FM Maintenance Services)”及第十章“到期与终止调查(Surveys on Expiry and Termination)”四章。

(1)第七章服务和服务开始,明确规定了PF2合同中服务的范围、社会资本方的责任、政府方在合同签署前和合同签署后服务开始前的责任;原则性规定了在约定的关键日期不能开始服务时,政府方可采取的付款扣减机制、应急方案、违约终止等的措施;提出了社会资本方向政府方提交设计和相关信息、实施质量管理体系的要求;确定了在建设和开发期、完工移交期内政府方和社会资本方的权利义务;具体规定了新建项目移交、验收和服务开始,存量资产移交交接,以及与需政府方提供的相关配套设施和服务的连接等各项要求;明确提出了政府方和社会资本方共同对合同绩效和效率进行年度评审、社会资本方持续改进的要求;提出了政府方场地出入权、项目保险、争议解决、在合同签署前提前工作协议、以及政府方对于项目公司在员工招聘与技能、平等性对待方面和在分包商的监督、更换和控制方面的要求。

(2)第八章服务开始的延误,规定了政府方为防止延误可采取的保障措施、确定保障措施的原则及需考虑的因素;同时规定了接受提前开始服务的原则和接受提前开始服务时的奖励措施。

(3)第九章设施管理维修服务,规定了社会资本方实施维修保养和保证所需资金的义务;规定了因加速维护导致成本增加时的补偿原则和延迟维护导致成本降低时的节约分享原则;同时明确了在中期评估时对于维修服务评审的要求、在合同结束前对于资产移交调查的要求。

(4)第十章到期与终止调查,规定了在合同结束时资产移交的调查原则和社会资本方提供保证金、移交维修保函的要求;同时分别明确了资产无偿移交和有偿移交时的调查目的和调查要求。

6. 第六篇服务和文档的变更(Change to Service and to Documents)包括第十一章“灵活性与变更(Flexibility and Change)”和第十二章“文档变更(Changes to Documents)”两章。

(1)第十一章灵活性与变更,对于可预见的和不可预见的服务变更的处理方式,根据变更的原因、发生的阶段、涉及的金额、变更的影响、变更的类型分别作了原则性规定;同时对于服务变更的程序,包括通知和说明、社会资本方预估、政府方批准、社会资本方执行变更、投融资与付款原则、尽职调查、文档记录和监测作了具体规定;并对于在履行服务变更程序时的定价的透明性和物有所值评价提出了具体要求。

(2)第十二章文档变更,对项目分包协议和融资协议的变更做了原则性规定。

7. 第七篇风险分配原则(Risk Allocation Principles)包括第十三章“承诺与保证(Warranties and Undertakings)”、第十四章“赔偿、担保和违约索赔(Indemnities, Guarantees and Contractual Claims)”、第十五章“意外事件(Supervening Events)”、第十六章“法律变更(Change in Law)”、第十七章“保险(Insurance)”和第十八章“政府方介入(Authority Step-in)”六章。

(1)第十三章承诺与保证,要求合同中明确约定当政府方提供的信息不准确时的风险承担责任,和当政府向社会资本方移交的资产存在潜在缺陷时的风险承担责任;要求政府方应谨慎作出承诺和保证,社会资本方应至少作出关于公司履约能力和税务合规的承诺和保证。

(2)第十四章赔偿、担保和违约索赔,要求在合同中约定当社会资本方因运营而造成政府方损害时(包括人员伤亡、财产损失、第三方索赔和违反法定性义务四类)应承担的赔偿责任;规定了政府方要求社会资本方提供的增信担保措施的原则、政府方和社会资本方违约时的索赔机制;同时要求政府方注重绩效付费中违约扣款的设置。

(3)第十五章意外事件,提出了社会资本方可被免除违约责任的“意外事件”(Supervening Events),包括可补偿事件(Compensation Events)、可救济事件(Relief Events)和不可抗力事件(Force Majeure Events)三类;同时分别规定了可补偿事件的目的和范围、后果和补偿计算原则,可救济事件的目的、范围、后果和保险,以及不可抗力事件的范围、后果及保险要求。

(4)第十六章法律变更,规定了法律变更的定义,分别规定了针对特定社会资本方或项目的法律变更(Discriminatory Chang in Law)、针对社会资本方所提供服务之同类服务的法律变更(Specific Change in Law)和普遍适用的法律变更(General Change in Law)的风险分配原则;同时规定了增值税税率调整和增值税适用范围调整时的风险分配原则。

(5)第十七章保险,规定了明确保险计划为政府方的义务、因保险金额调整造成保费增加或减少的分担分享原则、保费定期评审原则;规定了在保险事故发生后的资产重置、保险要求变更、保险赔偿金使用的原则;同时规定了保险险种取消、保险标的物的条件和状况发生变化时的处理原则。

(6)第十八章政府方介入,分别规定了在社会资本违约和未违约两种情形下,政府方行使介入权的原则和费用承担原则;明确了行使介入权时政府方和社会资本方的权利和义务。

8. 第八篇服务付费(Paying for Services)包括第十九章“价格与付款、可用性和绩效机制(Price and Payment, Availability and Performance Mechanism)”、第二十章“付费机制与监督(Payment Mechanism and Monitoring)”、第二十一章“出资(Capital Contribution)”和第二十二章“抵扣与增值税(Set Off and VAT)”四章。

(1)第十九章价格与付款、可用性和绩效机制,明确规定了付费机制设置的核心要点,包括对于基于使用量付费、可用性付费和绩效考核付费机制在标准设置、纠正措施和付费扣减方面的具体要求;规定了政府方要求的变更(包括服务变更和增加额外投资要求)、能源成本增加、通货膨胀时的付费调整原则;同时规定政府方应保证付款及时性的义务。

(2)第二十章付费机制与监督,要求在合同中应明确基于绩效考核的付费监督机制,形成社会资本通过质量管理体系实现自我约束、政府方监督、终端用户缺陷报告和使用者满意度调查的监督体系。

(3)第二十一章出资,对于政府出资额、出资阶段及与政府出资相关的问题作了原则性规定。

(4)第二十二章抵扣与增值税,分别规定了在政府方超额付款、社会资本方支付损害赔偿金、社会资本方支付违约金时的付费抵扣原则和相关增值税问题处理的原则。

9. 第九篇终止(Termination)包括第二十三章“提前终止(Early Termination)”、第二十四章“提前终止补偿的计算与支付(Calculation and Payment of Early Termination Payments)”和第二十五章“终止与到期后资产处置(Treatment of Assets on Termination and Expiry)”三章。

(1)第二十三章提前终止,规定了导致提前终止的情形、提前终止的程序、和补偿的原则,以及在社会资本方违约时由融资方行使介入权的原则。

(2)第二十四章提前终止补偿的计算与支付,规定了提前终止时补偿金额的计算原则、补偿费与社会资本方负债的抵扣原则和补偿支付方式。

(3)第二十五章终止与到期后资产处置,规定了在合同中应明确合同终止与到期后资产移交的方式、移交的标准和移交的条件。

10. 第十篇融资(Finance)包括第二十六章“直接介入协议(Funders’ Direct Agreement)”、第二十七章“分包商与融资方的尽职调查(Due Diligence over Subcontractors and Financing Documents)”、第二十八章“再融资(Refinancing)”、第二十九章“债券融资(Bond Finance)”和第三十章“公司融资(Corporate Finance)”五章。

(1)第二十六章直接介入协议,要求在合同中应约定政府方允许融资方行使介入权的开始及持续时间、限度和程序、融资方拥有的权利。

(2)第二十七章分包商与融资协议的尽职调查,规定了政府方对于分包商和融资协议进行尽职调查的义务。

(3)第二十八章再融资,分别规定了再融资应经过政府方书面同意和无需经政府方同意的情形;并规定了再融资所节省财务费用的计算与分享机制和政府方的审计权利。

(4)第二十九章债券融资,明确了在发行项目债券作为融资手段时,标准合同条款应作的具体调整。

(5)第三十章公司融资,分别规定了公司融资(Corporate Finance)和项目融资(Project Finance)的适用情形;规定采取公司融资方式,对于社会资本招选、融资建议评估和标准合同条款修订的要求。

11. 第十一篇透明性和信息(Transparency and Information)即为第三十一章,明确了保证透明性为PF2合同的核心原则,要求政府方应公开项目信息、项目决策审批进度和项目合同,社会资本方应公开项目执行信息;并规定了信息发布、信息保密、涉及商业敏感信息时的处理原则;同时要求信息的公开和使用应满足信息自由法(The Freedom of Information Act 2000)和信息保护法(Data Protection Act 1998)。

12. 第十二篇其他(Ancillary)包括第三十二章“权利义务转让(Assignment)”、第三十三章“知识产权(Intellectual Property Rights)”和第三十四章“争议解决(Dispute Resolution)”三章。

(1)第三十二章权利义务让与,分别规定了社会资本方、政府方、融资方转让权利和义务的限制条件。

(2)第三十三章知识产权,规定了项目执行期间涉及的知识产权的定义、权属、授权使用、侵权和在合同到期与终止后的知识产权权属和使用的原则。

(3)第三十四章争议解决,规定在合同中应明确争议解决程序,并规定了存在分包商争议时的共同诉讼、诉讼引起延误时的处理原则。

13.  附录包括定义和解释(Definition and Interpretation)、市场测试和基准(Market Testing and Benchmarking)、服务产出说明(Service Output Specification)股东协议(Shareholders’ Agreement)和形式付款机制(Pro Forma Payment Mechanism)5个附录,其中服务产出说明、股东协议和形式付款机制3个附录为空白,将另行编制。

PF2合同中“强制适用”和“推荐适用”条款

PF2合同提供了64条“强制适用”(Required Drafting)和32条“推荐适用”(Suitable Drafting or Recommended Drafting)的标准化格式的合同条款文本。同时规定除非遇大型、复杂项目等特殊情况外,原则上不得修改“强制适用条款”,如确需修改的,项目采购人应先征询财政部意见并取得财政部的批准。

“强制适用”条款和“推荐适用”条款在各章的分布如下表所示。

强制适用条款

推荐适用条款

3.期限

3.2.4 合同期限

6.所有权变更

6.1.2 所有权信息

6.1.3 所有权变更定义

6.4.3 所有权变更

6.4.7 限制股权转让

7.服务与服务开始

7.1.8 政府方服务

7.8.1 检查

7.8.2 移交发生日

7.8.3 服务开始日

7.8.4 独立认证人

7.8.5 颁发验收证明或未完工通知

7.8.6 未完工通知

7.8.7 颁发验收证明的效力

7.8.8 整改观察项目

7.8.9 软服务的配套

7.11.4 政府方和社会资本服务接收

7.11.8 政府方未能提供服务

7.18 年度合同评审

7.19 持续改进和效率评审

7.23 员工和技能

7.24 种族歧视和种族平等

9.维修保养服务

9.1.4 维修保养

9.5.2 调查

9.1.5 推迟维修保养

9.2.10 生命周期档案和费用

10.到期和终止调查

10.5 到期调查

12.文档变更

12.1.1 项目文档和初始融资协议交付

12.1.2 项目文档变更

12.1.3 融资协议变更

12.2 项目文档或融资协议变更的责任

13.承诺和保证

13.4 政府方承诺

14.赔偿

14.3 赔偿

15.意外事件

15.2 因可补偿事件导致的服务延误

16.法律变更

16.2 法律变更

16.5.1 歧视性或针对性法律的变更

16.5.2 一般法律的变更

16.6.8 法律变更的风险分配

16.8 不可抵扣增值税的支付

17.保险

17.5 资产恢复

17.6 经济性测试

17.8 保费变化风险分配

17.9.3 不可投保

17.9.10 不可投保的风险

17.10 保险条件变化

17.2 保险

18.政府方介入

18.2 政府方介入

18.4 社会资本违约时的介入

18.5.3 检查的权利

18.5.4 设施的检查

18.5.5 社会资本的协助义务

18.5.6 社会资本违反维修保养协议时的介入权

18.5.7 健康安全要求

18.5.8 损害

19.价格和付款、可用性和绩效付费机制

19.10 付费

19.11 指数调整

19.12 付费机制

20.付费机制和监督

20.7 客户满意度调查

21.出资

21.3 出资

22.增值税

22.4 增值税

22.3 抵扣

23.提前终止

23.1.2 政府方违约导致提前终止

23.1.3 政府方违约导致提前终止时的补偿

23.2.2 社会资本违约导致提前终止

23.2.3 社会资本持续违约

23.2.4 补救措施

23.2.7 重新招标

23.2.8 重新招标程序

23.2.9 不招标程序

23.3.1 因不可抗力导致的终止

23.3.2 因不可抗力导致的终止时的补偿

23.4.2 贿赂和欺诈

23.4.3 因贿赂和欺诈导致的终止

23.4.4 因贿赂和欺诈导致的终止时的补偿

23.5.1 政府方选择的终止

23.5.2 政府方选择的终止的补偿

23.6.1 因政府方违反再融资协议导致的终止

23.6.2 因政府方违反再融资协议导致的终止时的补偿

23.5.4 违反政府方约定日期而导致的终止

23.5.5违反政府方约定日期而导致的终止的补偿

24.提前终止补偿的计算与支付

24.4 终止时抵扣

24.5 支付方式

24.7.2 补救措施排他性

25.资产处置

25.2 合同到期资产处置

25.5 可再利用的资产处置

26.直接介入协议

26.6 融资方直接介入协议

26.7 在直接介入协议下的政府方权利

29.再融资

28.8 再融资规定

29.债券融资

29.3.5 债券融资的规定

30.公司融资

30.5.5 公司融资条款的调整

31.透明度和信息披露

31.2 社会资本记录和信息报告

31.9 保密性

31.3 个人信息

31.4 公众关系和报告发布

31.10 信息的获取

32.权利义务让与

32.3 政府转让的限制

34.争议解决

34.2 争议解决

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