PPP项目顺利提前终止的思考,及PPP项目合同提前终止之补偿条款浅议

作者简介：郑宏宇 北京德恒律师事务所 PPP业务中心

随着PPP模式的大力推广和项目实施，PPP项目的顺利履约也成为一些人士担心和探讨的问题。财政部《PPP项目合同指南（试行）》第十八节中，对违约、提前终止及终止后处理机制作了说明，对通常导致项目提前终止的事由，列举了以下四种：

1、政府方违约事件——发生政府方违约事件，政府方在一定期限内未能补救的，项目公司可根据合同约定主张终止PPP项目合同；

2、项目公司违约事件——发生项目公司违约事件，项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的，政府方可根据合同约定主张终止PPP项目合同；

3、政府方选择终止——政府方在项目期限内任意时间可主张终止PPP项目合同；

4、不可抗力事件——发生不可抗力事件持续或累计达到一定期限，任何一方可主张终止PPP项目合同。

一、PPP项目提前终止时的回购约定可能难以实际履行。

尽管PPP项目合同中根据不同的终止原因对回购价款数额及其支付通常已经做出了约定，但是由于PPP项目投资大，周期长，无论何种原因提前终止，回购价款均可能超出政府方的当时财政承受能力，导致不能及时支付回购价款，形成新的违约和纠纷，并且对社会公共利益和其他利益相关方也将造成重大影响。

二、PPP项目合同提前终止时将影响多个利益相关方。

由于PPP项目属于基础设施和公共服务领域，涉及公共产品或服务供给，关系社会公共利益，故PPP项目合同提前终止时不仅仅涉及到政府方和社会资本方的权利义务，还对社会公共利益有着重要的影响。

同时，由于PPP项目均会涉及到融资问题，PPP项目合同提前终止也会给金融机构带来风险，如果项目存在基金或者资产证券化等情况还会涉及到投资人等更多的主体。

三、PPP项目提前终止时，政府方再次公开选择社会资本

有以下理由：

1、PPP项目是政府与社会资本合作的项目，当项目提前终止时，如果政府全面履行回购义务，社会资本退出项目，则政府与社会资本合作的项目又变成了政府项目，不利于国家推进政府与社会资本合作模式的一系列改革目标的顺利实现。

2、PPP项目提前终止时，通过招标、竞争性谈判、竞争性磋商等方式再次公开选择社会资本，由新的社会资本方与政府重新签订PPP项目合同，并负责支付提前终止的回购价款、承继项目的全部权利义务，对项目继续进行投资或建设或运营，有利于回购价款的实际支付，并且对于社会公共利益、金融机构等其他利益相关方的影响也能在较短时间内有效消除，更有利于国家推进政府与社会资本合作模式的一系列改革目标的顺利实现。

3、为了避免PPP项目提前终止导致停止提供公共服务，在再次公开选择社会资本期间，可以约定原社会资本方继续负责项目运营，若不能运营将构成进一步的违约，由政府临时接管项目。

4、PPP项目提前终止时，政府方必须再次公开选择社会资本，则事先限制了政府方主动收回项目的权利和动机，其实对于PPP项目合同的顺利履行更有保障。当再次公开选择社会资本而无人投标的情况下，政府方才能行使回购权，以保障社会公共利益。

四、PPP项目提前终止时再次公开选择社会资本的适用情形

1、对于PPP项目是否符合提前终止条件的争议，可按照PPP项目合同中的争议解决条款处理。在项目是否提前终止的争议未得到最终确认前，不应再次公开选择社会资本。

2、双方均认可PPP项目提前终止，或提前终止已经通过争议解决程序得到最终确认，但双方对于回购价款的数额、支付期限存在争议的，则可以再次公开选择社会资本。

3、由于政府方违约、政府方提前终止、不可抗力原因导致PPP项目终止的，同样可适用再次公开选择社会资本。当然，在政府方违约、政府方提前终止的情形下，再次公开选择社会资本不应由PPP项目的实施机构组织，笔者建议可考虑规定由本级或者人民政府组织实施，以示公允。

五、再次选择的社会资本方与原社会资本方的承接方式

1、重新授予方式：终止原PPP项目合同，政府方收回特许经营权，并与新的社会资本方重新签订PPP项目合同，授予特许经营权，合作期限建议原则上不突破原合作期限的剩余合作期限。此种情况下，项目公司将终止，对项目公司的融资合同等是否能够转移至新的项目公司还需要与金融机构共同探讨。

2、股权转让方式：新的社会资本方受让原社会资本方在项目公司中的全部股权，原有的PPP项目合同、融资合同等均继续有效和履行。在新老社会资本方共同配合的情况下，此种情况下似乎最为便捷。

ppp项目合同提前终止，根据不同的终止原因、提前终止时项目所处的不同阶段，所涉及的问题和利益比较复杂， PPP项目合同条款中对于提前终止的原因、价款计算、支付期限等虽然做出了相应的约定，但是一旦真的发生提前终止时，恐怕仍然不能有效解决顺利终止，笔者仅对此提出一些粗浅的思考，还有待PPP项目的政府方、社会资本方、金融机构、中介机构等各参与方在PPP项目实践中进一步深入探讨研究，也期待PPP的相关法律法规、争议解决机制早日完善，更好的保障ppp项目的顺利实施，出现争议能够有效解决，维护各参与方的合法权益和社会公共利益。

　　一、目前，政府方违约、项目公司违约时，相关补偿公式的逻辑和思路基本清晰并可达成共识

　　因政府方违约导致合同终止时，补偿公式应考虑项目公司未收回的投资成本和预期利润；因项目公司违约时，则政府方应给予的补偿是项目公司未收回的投资成本并扣减违约金后的款项。

　　二、不可抗力导致PPP合同提前终止时之挠头事项和思考建议

　　1、纠结和挠头的相关事项

　　项目资产设施的权属归属问题；项目公司不一定是项目资产的权属主体却要进行投保；项目公司虽是投保人但并不一定为被保险人；发生不可抗力时，项目公司虽是投保人，但很多时候并不是保险赔付的对象；以及政府方、项目公司，应共担或平均分担的损失到底是哪部分损失；还有发生自然、社会性质的不可抗力，和政府征收、征用、政策变更不可抗力时，在补偿上应有什么区分。前述种种，一旦细思慎想，不少小伙伴们彻底晕了。

　　2、思考建议

　　为解决上述令人犯晕事项，笔者围绕“项目资产权属和保险”这一主线展开分析和思考

　　（1）PPP项目资产权属问题主要划为两种：a.可过户登记在项目公司名下（项目公司享有相关资产的所有权和土地的使用权）;b不能登记在项目公司名下【政府方享有相关资产的所有权、土地的使用权，项目公司享有相关收费权（主要通过一定期限内的经营权或特许经营权形式体现】。

　　上述资产权属的划分，不因PPP项目属于政府付费、可行性补贴、使用者付费性质，抑或者采用BOT、TOT哪一种形式而发生变化。

　　（2）依据保险法相关规定及实务，PPP项目保险标的（或项目资产）的权属登记人、被保险人和赔付对象存在同一性；即，在合作期内，如权属登记不发生变化，则该项目资产的被保险人仅能是PPP项目资产的权属登记人和财产保险的赔付对象，法律上不存在被保险人和保险受益人不一致的情形（被保险人和受益人不一致情形仅适用于人身保险）。

　　基于财产保险合同损害填补原则，在项目公司足额投保并发生不可抗力导致合同终止时，如权属登记人是政府，由于政府方主要利益在项目资产残值和保险赔偿款中得到了保障，则政府方应支付的补偿款主要是项目公司届时未收回的投资成本费用；如权属登记人是项目公司，由于项目公司得到了项目资产损失部分的财产保险赔偿款，此时，政府需要补偿的主要是政府方为取得项目残值部分物权价值而必须支付的对价。

　　实务中，项目资产权属登记不发生变化并属于政府方，项目公司仅拥有特许经营权类的金融资产较为常见；因此，在此种情形下，政府应给予的补偿款项主要是项目公司为未收回的投资成本费用。

　　（3）PPP项目因不可抗力发生导致合同终止时，不可抗力发生起至合同终止期间，诸如资金成本损失（主要是贷款利息）、正常经营利润损失、以及向第三方的违约赔偿，因实务中一般得不到保险赔付而又缺乏弥补的渠道，此类损失可通过合同约定或平均分摊解决；或双方继续履行合同，特许经营期限相应顺延。

　　三、项目举例

　　以TOT模式的一污水处理厂PPP项目（项目资产权属不发生变更，仍然属于政府方）举例，笔者认为下述条款设计相对较为公允：

　　若项目协议在合作期内提前终止，政府方对项目公司按下表支付补偿款项：

其中：

　　A：为提前终止时，本项目特许经营权之金融资产尚未摊销完毕部分的账面净值。（也可以理解为尚未收回的投资成本）

　　B：为项目公司在以下期间中较短期间内预期净利润的现值（如尚未盈利则不计入补偿金额）：

　　（1）6（6）年；

　　（2）特许经营期的剩余期间。

　　其中，预期净利润按照本协议终止前的一个会计年度的年净利润和投资人在运营期内年平均净利润两者之间的较低值计算。如果协议终止前项目公司还未开始盈利，那么预期净利润按投标文件中测算得出的同期财务利润计算。

　　C:为合同终止时，项目公司应支付之违约金，具体金额双方可另行约定，但个人认为该金额不应超过A *5%部分对应款项为宜。

　　D：为发生不可抗力，根据保险合同，项目公司实际获得的保险理赔金额。

　　E：指就相关不可抗力事件发生时，项目公司未按照约定足额投保，导致可获得但未获得的保险赔偿差额部分款项。

　　F：指终止后，项目公司应向行业主管部门或其指定机构移交运营维护所需的零部件、备品备件和化学品的合理评估值。

　　G: 不可抗力发生至合同终止时，项目公司虽足额缴纳保险但仍无渠道得到弥补的损失，主要是向贷款人支付的利息、罚息、滞纳金，以及向第三人支付的违约赔偿。

文章来源：搜狐财经