2017年11月16日，财政部发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》(财办金[2017]92号)，要求对已入库项目进行集中清理。根据财政部PPP中心2018年5月8日发布的数据显示，自该文件发布至2018年4月23日，全国累计清退管理库项目1695个、涉及投资额1.8万亿元；上报整改项目2005个、涉及投资额3.1万亿元，产生了一系列纠纷。
为了进一步提升深圳律师对PPP项目最新政策法规的认识，促进深圳律师对PPP项目实务问题的研究，市律协PPP法律专业委员会联合深圳国际仲裁院PPP专业委员会,共同于2018年8月10日下午在深圳市福田区深南大道2012号深圳证券交易所西广场41层深圳国际仲裁院举办“PPP项目清理出库法律研讨会”。研讨会由市律协PPP法律专业委员会主任顾东林主持，深圳国际仲裁院PPP专业委员会主任颜俊、市律协PPP法律专业委员会副主任马浩然、主任顾东林围绕本次研讨会主题逐一分享。本次分享马浩然律师的《PPP合同争议解决机制探讨》。
议 题 总 览
1目前PPP项目清退最新情况介绍
92号文发布之日至2018年07月31日，全国PPP综合信息平台退库项目共计5162个。全部退库项目中，采用使用者付费项目共2340项，可行性缺口补助项目1275项，政府付费项目1547项。
新疆、内蒙古、河南地区退库项目数量较高，共退库1983个项目，占退库总数的38.4%，其次是山东和贵州，退库项目数量均超过300个。
2PPP项目清退后处理方式
1.整改
前期准备工作问题
前期工作不到位、立项手续不完善，应补充完善相关立项审批手续。
涉及国有资产权益转移未履行相关国有资产审批、评估手续，应予补充完善。
未开展“两个论证”或者评价方法或程序不符合规定，应补充开展或重新开展论证。
规范运作问题
采购文件中有歧视条款，应修改采购文件，重新进行相应采购程序。
未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方，应调整变更重新选择社会资本方。
未按合同约定落实项目债权融资的，应该按照PPP项目合同约定及时完成项目债权融资。
未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的，应补足出资或者以自有资金出资。
绩效考核问题
未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制，应建立绩效考核机制。
建设成本不参与绩效考核或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，应调整绩效考核机制。
2.无法整改，可以采用其他模式，继续与社会资本合作
无法整改的项目（如不适宜采用PPP模式、当前或以后年度财政承受能力已超过10%上限的项目等），双方可以协商采取其他方式（如政府传统采购方式、招商引资方式等）合作。
3.被迫终止，分情形、分阶段
协商责任分担
（1）项目处于识别阶段、准备阶段、采购阶段的项目，若没有实质性开工，清理后政府和社会资本的损失可能较小，较容易寻求协商确定损失承担比例。
（2）进入建设、运营阶段，可能因项目开工、资金投入、融资完成、保险购买等实际情况产生较大纠纷，此时可能涉及工程验收及结算、项目移交、项目公司清算、对第三方违约等复杂情形。
4.纠纷解决阶段
双方无法协商解决争议，只能寻求诉讼、仲裁、调解或其他方式解决。在财政部92文引发清库、整改运动进而可能导致大量PPP项目无法继续进行的情况下，现阶段法律规范虽对PPP合同争议解决进行了一定程度规制，但PPP合同法律属性界定的困境致使现有解决机制难以发挥最大效用，造成当事人权利救济的困难。
现有探讨往往欲先分析、划定PPP合同性质，在此基础上将之引导到诉讼或仲裁中解决。分析并确定PPP合同性质固然重要，但不利于、也不符合现阶段的形势化解，因此需拓展另一种PPP合同争议解决空间的思路。如江必新教授指出要充分研究建立和运用PPP机制的目的所在，反推实现目的的最优手段，避免陷入脱离既定目标的无谓争论。
PPP合同争议解决机制的探讨重点不妨回归到PPP机制目的本身，从争议解决的最优结果反推争议解决的手段选择。
1PPP合同争议解决法律规范不统一
《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正）规定：“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可以提起行政诉讼”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(法释［2018］1号)进一步规定有具体的诉讼请求包括请求解决行政协议争议。行政诉讼法及其司法解释认为政府特许经营协议属于行政协议，而政府特许经营协议是目前PPP合同的主要形式。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委令第25号）规定了协商、共同聘请专家或第三方机构进行调解、行政复议或行政诉讼的解决方式，该25号令围绕特许经营活动展开，不难理解其将特许经营协议争议划归到行政纠纷解决途径中。
《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发［2015］42号)并未明确规定PPP合同争议如何解决。财政部在《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金［2014］156号）阐明，PPP合同争议可采取协商、专家裁决、仲裁或民事诉讼的方式解决，而发改委印发的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）则规定，PPP合同争议可采取协商、调解、仲裁或诉讼的方式解决。
国务院法制办于2017年7月21日公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）规定，PPP合同争议可采取协商、对专业技术问题可聘请专家或专业技术机构提出专业意见、因PPP合同履行发生的争议可以申请仲裁或诉讼、因政府有关部门作出的与PPP项目实施和监督管理有关的具体行政行为可以提起行政复议或行政诉讼的解决方式。
可见不同法律规范关于PPP合同争议解决的规定不完全统一。《行政诉讼法》作为行政诉讼活动的基本法律规范，其将行政协议的受理、审理统一于行政法律规范中，一定程度上起到立法明定的作用。
2司法裁判导向存在较大差异
以“PPP”“BOT”“BOOT”“特许经营”等为关键词进行案例检索，根据检索案例统计结果，2014年-2018年期间，高级人民法院及最高人民法院审理的PPP项目相关争议案件（含判决、裁定）共83宗，其中：民事争议案件68宗；行政争议案件15宗。从该统计数据可知，将PPP合同以民事纠纷诉至法院的比例较大。
虽然行政诉讼法及其司法解释已将特许经营协议认定为行政协议并纳入行政诉讼受案范围，但并未根本改变实践中PPP合同争议解决的矛盾局面。法院或以争议行为为导向判断争议行为属于行政行为还是民事行为，或以案涉协议性质为导向判断协议性质属于民事协议还是行政协议，作为区分民事法律关系与行政法律关系的标准，进而确定其所适用的法律规范。可见，目前关于PPP合同争议解决的法律适用存在不同认定导向。
3现有争议解决机制的局限性
支持PPP合同争议解决应受到行政法律规制的观点认为，民事诉讼并不对行政机关的职权进行审查，仅对民事主体是否符合意思自治等进行审查，导致行政协议中重大的国家利益和社会公共利益缺乏有力保障。行政诉讼的合法性审查原则，既要监督行政机关的权力基础，也要充分保障当事人的合法权益，这是是行政诉讼的优势所在。也有观点认为，若由行政审判庭审理PPP合同，其审理内容应基于“法无明文规定不可为”角度，审查政府有没有授权，能不能采用PPP形式实施，至于合同履行问题应按一般合同法原则处理。
第一，原、被告主体资格的限制。由于行政诉讼的制度设计本身决定了被告恒为行政机关，因此当行政相对人存在违约行为时，政府寻求法律救济的途径尚不明确。行政机关有两种可能的救济路径：其一，行政机关通过民事诉讼或仲裁来主张权利，但如此将导致基于同一法律关系产生的纠纷却因为提起诉求的主体不同而适用不同争议解决程序，无法统一于同一制度框架内解决。其二，若将PPP合同认定为行政合同，则需通过行政合同中的行政优益权来解决纠纷。行政优益权在我国行政法规中并未明文体现，仅在司法实践中作为行政法理论被某些法院引用。PPP合同的双向互动模式使行政诉讼制度设计应需考虑行政主体权益受到侵害时的司法救济途径。
第二，在目前行政法律体系下，行政诉讼调解或和解的适用空间狭小。行政诉讼法规定，除了行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律法规规定的自由裁量权的案件外，人民法院审理行政案件,不适用调解。行政诉讼无法像民事诉讼，全流程都可根据当事人意愿启动调解程序。因此，漫长的诉讼程序可能会把本来周期就长的PPP项目再次延期。
第三，行政协议实体法缺位导致司法审查法律适用困难。行政诉讼法及其司法解释是对审理和受理行政协议程序法方面的规定，并非审查当事人权利义务及责任的实体法依据。目前尚未有法律规范对于行政协议的范围、管辖、审理方式、法律适用、判决等重点难点问题进行规定。审理行政协议应当有坚实、明确的实体法基础。
一方面，PPP合同争议提交仲裁可能缺乏上位法依据。目前仅有财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》与发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定PPP合同争议可采用仲裁方式解决。指导性规范文件法律效力层级低，采用仲裁方式尚不具备更高位阶上位法支撑，仲裁机构能否受理PPP合同纠纷具有极大不确定性。
另一方面，部分学者认为PPP合同不论在理论上如何定性，至少应具可仲裁性，但《仲裁法》第三条规定：“依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁”。目前关于PPP合同及其所引发争议性质（是否属于行政争议）不明，因此仲裁裁决可能超出仲裁范围而面临撤裁或不予执行的风险。此外，PPP合同争议若因政府违约行为引发，往往伴随着政府作出某一具体行政行为，仲裁庭无法对政府具体行政行为进行审查，否则将超出仲裁案件受案范围及仲裁庭审查范围。
4机制难满足当事人需求
诉讼内纠纷解决机制是从广义而言将仲裁等对抗性方式视为“诉讼”的一种形式。诉讼纠纷解决机制遵循自上而下式的制度供给逻辑，其由立法者基于理性建构而成，并要求当事人加以遵守。当事人诉求只能在实体法所塑造的“法的空间”内，在满足了立法者所设定的各项要件的情况下，才能够获得支持。法院、仲裁机构在利用决定型机制为当事人提供权利救济时受限于实体法框架边界内，由此可能导致当事人需求与制度供给之间存在落差。根据案例检索统计，83宗案件基本上都进行了上诉，其中高达18宗案件进行了再审审查。可见，诉讼程序一旦启动，往往很难终止。
1替代性纠纷解决机制的适用价值
替代性纠纷解决机制（AlternativeDisputeResolution，ADR），不仅发挥着重要的社会功能，而且日益成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的社会机制，主要包括和解（Conciliation）、专家裁决（ExpertDecision）、调解（Mediation）三种方式，具有程序上的非正式性及简易性、纠纷解决规范上的灵活性、形式上的民间性及多样性、解决者与当事人之间地位相对平等性等特点。随着社会关系日益复杂，新型冲突屡见不鲜，在大多数司法活动中只能依靠法官自由裁量进行裁判，此时诉讼外纠纷解决方式对于解决此类问题则具有诉讼所不可替代的好处。
2域外替代性纠纷解决机制的实践
英国没有专门进行PPP立法，而将PPP合同视为政府采购合同的一种方式，用政府采购法予以规范。英国财政部于2012年12月5日颁布的《PF2标准化合同》（Standardisationof PF2 Contracts）是PPP合同争议解决的重要依据。
根据《PF2标准化合同》规定，PPP合同争议解决分三个阶段，三个阶段有明确先后顺序：
第一，双方协商；
第二，若双方协商不成，则提交争议裁决委员会（DisputeAdjudication Board，DAB）作出专家决定（Adjudicator’sdecision），其是争议解决的快速通道（fast-track）。就PPP合同条款履行产生的争议，可将争议提交至争议裁决委员会进行裁决。专家从建立的建设专家组和运营专家组中提名，由承包商和管理局共同任命3名专家。
第三，若任何一方不满专家决定，可寻求仲裁或法院救济。
意大利作为大陆法系国家，对于PPP法律制度有一套完整的立法。目前，意大利法律中规制PPP合同的重要法律为《公共合同法典》，而特许经营协议是PPP合同的一种特殊重要形式。根据《公共合同法典》规定，公共合同（PPP合同及其所属特许经营协议）在性质上被划归为行政合同。但意大利利立法仍然规定除行政诉讼以外，还允许民事和解／调解等替代性解决机制。
具体为：若是针对PPP项目授予、实施等产生的争议适用行政诉讼，若出现PPP合同执行过程主体权利义务方面的争议，当事双方可以提请适用民事和解或针对公共合同的特殊仲裁。意大利《民法典》1965条规定：“和解是双方当事人相互让步，将已经开始的争讼终止或预防可能发生的争讼的契约”。
韩国现行的公私合作领域基本法律制度为2016年12月1日公布施行的《基础设施公私合作法》。韩国《基础设施公私合作法》并不侧重于PPP具体开展形式（如公私合同、授权还是行政许可等方式），解决机制亦着眼于PPP项目本身，免去了很多关于PPP合同及其所引发争议性质之争的困扰。韩国关于PPP争议解决的法律路径，主要有三种方式。
异议程序
由于执行基础设施建设与公共服务提供项目，认为自身遭受不利影响的人可向主管机关提出异议，以消除或者纠正与影响其利益有关事项的相关行为。
调解制度
PPP项目争议调解委员会是PPP项目纠纷的专门调解机构，根据《基础设施公私合作法》规定直接设立由韩国企划财政部直接管辖，由不超过9名成员组成，应当包括政府、特许经营者、公共利益的代表各一名，委员会主席由韩国企划财政部任命，与PPP项目相关的争议事项都可申请调解。《基础设施公私合作法》并未赋予当事人异议期，可推定当事人应按调解协议载明权利义务履行。
诉讼制度
《基础设施公私合作法》并不强调诉讼救济途径的适用，调解制度与诉讼制度是平行的争议解决制度，当事人可以直接提起诉讼进行解决，但未指明因PPP项目引发争议应提起民事诉讼还是行政诉讼。
PPP充分体现了公私融合性特征，不应囿于公法及私法争议解决方式的划分，不拘泥于纠结合同性质，在争议解决的方式上进行创新。从英国、意大利、韩国等域外法有关PPP合同争议解决机制来看，事实上也跳脱出PPP合同性质之争，而创设多种争议解决方式。
1建立第三方调解机构的可行性
财政部156号文里明确指明PPP项目中涉及的专业性或技术性纠纷，可以通过专家裁决的方式解决。但是该指南中并未进一步明确规定专家裁决的性质、职权、人员构成、裁决流程、所作裁决如何执行等关键问题。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的,可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。上述规定说明，立法者对PPP合同争议解决的方式创设，事实上也注意到并在一定程度上借鉴了其他国家的替代性解决方式，只是目前尚未在制度上、程序上形成一套完整的、可执行的机制。
最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》强调，在不违背法律规定的前提下，除了对行政赔偿案件依法开展调解外，在受理行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件，应当重点做好案件协调工作。
2确立第三方调解机构的法律地位
第一，设立第三方调解机构的渊源。
由于我国《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）未正式公布，目前PPP领域尚未形成上位法律体系，因此，未来或可寻求立法形式确定第三方调解机构的法律地位。
第二，设立第三方调解机构的来源。
可借鉴韩国规定，PPP项目争议调解委员会根据《基础设施公私合作法》直接设立，由韩国企划财政部直接管辖。财政部PPP中心、深圳国际仲裁院、中国贸促会调解中心等可作为构建第三方调解机构的核心基础。
第三，明确第三方调解机构的职权范围。
考虑允许PPP系列合同争议都可向第三方调解机构申请调解。如借鉴意大利，《公共合同法典》虽将PPP合同定性为行政合同，但不拘泥于合同性质，允许将PPP部分争议提请民事和解或特殊仲裁解决争议。
3明确调解结果及其法律效力
PPP第三方调解机构系居中协调合同双方纠纷的专业性机构，需对PPP合同纠纷进行独立调查并出具专业报告，促使双方当事人了解事实平等协商，帮助当事人自愿达成调解协议，由第三方调解机构制作调解协议。具体可借鉴英国前置程序：
第一，调解前置。将争议呈交第三方调解机构进行调解作为提交诉讼或仲裁的前置程序。
第二，赋予异议期：第三方调解机构制作调解协议后，赋予当事人一定期限异议期，异议期内可寻求司法救济。
第三，明确法律效力：异议期内未寻求司法救济则调解协议发生法律拘束力，当事人应按调解协议载明的义务责任内容执行。
在我国社会实践中，司法确认是诉调对接的关键环节，是中国司法实践的制度创新。我国法律明确规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议向法院申请司法确认后，即具备法律执行效力。在具体实践中，部分社会团体及其他组织依法设立调解机构，其所作调解协议或调解书也可向法院申请司法确认。
《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等规定亦倡导纠纷解决应做好诉调对接。2018年5月29日，深圳市贸促委与深圳市福田区人民法院共同举行市贸促委调解中心在线司法确认工作室揭牌仪式，这是全国法院首个与专业纠纷解决机构设立的在线司法确认工作室，旨在于促进诉讼与非诉讼渠道相互衔接、相互配合、相互协调。
-特别说明-
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-供稿单位-
市律协PPP法律专业委员会
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