PPP项目合同的对价安排及类型化探讨(下)


来自:齐河创信城乡建设有限公司     发表于:2019-07-31 09:34:31     浏览:149次

国内各界对PPP项目合同法律属性的认知仍有较大分歧,有认为是民事合同的,有认为属于行政合同的,还有主张按民行混合协议处理的。各路观点对于PPP项目合同的定性依据,多为合同当事人是否包括行政机关、合同产出是否涉及公共产品、合同名称是否包含“特许经营”字眼等边界特征或外部特征。在我国,行政合同作为新近的法律移植产物,尚是一个实定法规制近乎为零的“空中楼阁”。我国行政法学界虽普遍认同行政合同的存在,在概念使用上却是众说纷纭,存在相当程度的混乱现象,显示出缺乏系统梳理的研究现状。[21]民法学界甚至倾向于否认行政合同的存在。PPP项目合同又正好处在民事合同与行政合同分野的边界地带,从民事合同、行政合同各自的边界特征或外部特征出发,去辨析、讨论PPP项目合同的公、私法属性,殊非易事。本文尝试从PPP项目合同对价的公、私法属性着手,或许会豁然开朗。

在PPP项目合同项下,政府方的对价形态可能单纯是私法上的给付(比如资金补贴、债权性无偿供地、资源补偿),也可能单纯是公法上的给付(比如物权性无偿供地、授予行政许可、允诺项目唯一性),或者是私法上的给付与公法上的给付混合并存(比如债权性无偿供地+授予行政许可);社会资本方的对价形态则恒定为项目投资建设运营一整套服务,也即恒定为私法上的给付。因此,就双方对价形态的公、私法属性观之,作为双务合同的PPP项目合同具有三类对价结构:“政府方的私法给付?社会资本方的私法给付”(以下简列为“私?私”)、“政府方的公法给付?社会资本方的私法给付”(以下简列为“公?私”)、“政府方的公法给付+私法给付?社会资本方的私法给付”(以下简列为“公+私?私”)注意,由于私方的对价恒定为私法上的给付,真正影响前述对价结构的因素其实只在于公方对价的公、私法属性构成。下面一一展开讨论。

(一)“私?私”型PPP项目合同的法律属性

“私?私”型PPP项目合同,即公私双方的对价均为私法上的给付。其中,公方的对价形态要么是货币,要么是非货币或货币加非货币。由于非货币形式完全可视为货币的变形形态或替代方式,所以“私?私”型交易模式可视为一种特殊的政府采购关系。既然《政府采购法》已明确政府采购合同适用合同法,那么“私?私”型PPP项目合同适用合同法也应无问题。唯一的疑问是,近来有不少呼声主张:政府采购合同既具有民事合同性,也具有行政合同性,它是民事合同和行政合同的混合体;为了更好地保护公共利益,政府采购合同应定性为行政合同,授予政府在合同监督、变更、解除等方面的行政特权(行政优益权)。PPP项目合同牵涉的公共利益更广、耗费的国帑更多、持续的时间更长,是否也需要行政优益权予以调整?

一般认为,行政优益权在行政合同中主要体现为履行过程中的单方变更和解除权、制裁权、强制执行权及监督指挥权行政优益权是区分行政合同与民事合同的最实质性标志。

单方变更和解除权,是指行政合同成立后,以补偿为前提,行政主体有权基于公共利益需要单方面变更或解除合同。笔者认为此权在技术上完全可由合同法的“情势变更”、“不可抗力”规则替代,再加上《政府采购法》第50条关于政府采购合同变更、中止或者终止情形的相关规定,足矣。

制裁权,是指当相对人不履行或不完全履行行政合同义务时,行政主体有权对相对人课以一定的不利益作为制裁,督促其履约。制裁的手段包括违约金、定金乃至警告、罚款、责令停产停业等处罚。制裁权比合同法的违约救济多了行政处罚等手段。但我国《行政处罚法》不支持没有法定依据的行政处罚,通过协议创设行政处罚极可能会遭到法律的否定。鉴于合同法已有完备的违约责任制度,且《政府采购法实施条例》第72条对供应商擅自变更、中止或者终止政府采购合同的行为也设定了相应的行政处罚,故PPP项目合同无需动用制裁权。

强制执行权,是指相对人无正当理由拒不履行合同义务,行政合同不继续履行会对国家利益或社会公共利益造成现实的急迫危害时,行政主体享有单方的强制执行权。[22]我国《行政强制法》没有赋予以协议创设行政强制的空间,并且该法特别强调采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。可见强制执行权对PPP项目合同的现实意义有限。不过业内普遍认为,在PPP项目存在危及人身健康或安全、财产安全、环境安全、公共安全等风险的情况下,公方具有介入项目的权利,且该介入权应具有一定的强制性质。如何看待这个问题?笔者认为,对于公方的介入权,宜区分两种情况处理。一,根据《突发事件应对法》等相关规定,发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件时,各级政府及其部门应根据有关规定采取应急处置措施,还可以视情况而征用单位和个人的财产;鉴于《突发事件应对法》的规定基本覆盖了介入权的触发条件,发生突发事件时,政府宜依《突发事件应对法》等相关法规履行职责,不宜依合同约定行使介入权。二,如果项目未涉及突发事件,政府仍需介入的,可将介入权解释为社会资本方在私法上负有容忍政府方介入的合同义务,社会资本方拒绝履约的,政府方可视情况的紧急程度,先行采取自力救济、替代性服务等应急措施,再根据情况发展而进一步选择其他救济手段。

监督指挥权,是指协议履行过程中,行政主体对合同履行情况的监督检查权及具体履行措施的指挥权。考虑到政府方在技术上完全可通过民事合同治理和公司治理等方式在项目过程中获得充分的知情权和检查权、适当的决策权和把控权等监督权,而且行政检查作为行政执法行为有相应的法律、法规、规章予以规制,《政府采购法》也规定了政府采购主管部门对采购活动的监督检查权,因此,并无必要再通过合同特别创设、约定行政检查(何况通过合同创设、约定行政检查在技术上也是个难题)。至于指挥权,鉴于PPP项目的理念就是要发挥社会资本的专业禀赋优势,为避免走回传统项目模式的老路,不宜赋予政府方在微观操作层面的行政指挥权。

由上可见,行政优益权与我国现行行政法律制度不甚兼容,而且私法规范在技术也有较好的替代机制。更关键的是,所谓行政优益权,是公权力的权能和行政行为的公定力在行政合同的体现,以惩罚和行政强制力作为合同履行的后盾,不以填补经济损害为目的,与“平等互利”、“重赔偿轻惩罚”等民事合同基本理念格格不入。如果仅以合同牵涉公共利益就任由国家公器恣意触动、变更、消灭民事法律关系,不符合习近平总书记关于“把权力关进制度的笼子里”的深邃思想、良苦用心和紧迫要求,不适当地扩张了行政权力及其行使的边界。[23]

(二)“公?私”型PPP项目合同的法律属性

在“公?私”型PPP项目合同中,政府方的对价为公法上的给付,社会资本方的对价为私法上的给付。所谓公法上的给付,即行政法上的作为或不作为。以行政法的法律效果为标的的合同为行政合同,反之,以私法法律效果为标的的合同为私法合同。[24]“公?私”型PPP项目合同追求行政法上权利义务的处分,以行政法的法律效果为标的,应归类为行政合同而且也只能按照行政合同处理。有观点认为,对于PPP项目合同,涉及行政法律关系的内容按行政纠纷处理,涉及民事法律关系的内容按民事纠纷处理。笔者认为,“公?私”型PPP项目合同作为行政双务合同,不宜将具有对待给付关系的对价按公、私法属性的不同而人为地切割处理,因为这从根本上违背了当事人的合同本意,其不妥程度就好比将一个买卖合同纠纷分割成两个单务合同纠纷处理。作为行政双务合同,不管涉及私法给付部分,还是公法给付部分,其纠纷都应属于行政争议无疑。但这会陷入一个悖论:行政争议解决机制目前只允许行政相对人作为原告提起行政诉讼,民事争议解决机制不受理行政合同纠纷;社会资本方一旦违约,政府方既不能提起行政诉讼强制其继续履约,又无法通过民事诉讼或仲裁寻求违约损害救济,从而陷入了山穷水尽一般的境地。如何看待这个问题?

行政合同是借鉴了民事合同等私法概念而形成的制度。民事合同在本质上是当事人对私法利益交换达成的合意;而行政合同虽也有一定的合意空间,但本质上是对行政法权利和义务的处分达成的合意,是政治民主化的表现。行政合同属于传统的单向式行政管理手段的一种变形或补充,行政主体在行政合同中不具有也不应有私法利益诉求。虽然有些时候,行政合同会存在一定的经济利益交换关系——比如房屋征收补偿协议,在表面上是行政主体用金钱换取相对人的房屋的等价交换关系,但实质上是行政主体在用公法上的经济补偿换取相对人对房屋征收行为的认同和服从;相对人之所以愿意服从征收行为,系因获得了足够的补偿,反之,行政主体征收房屋却不是为了房屋在私法上的经济价值,而是出于公法上的公共利益需要。当然,行政主体可能会基于经济动机去实施房屋征收行为、订立房屋征收补偿协议,但房屋征收补偿协议作为行政合同不评价也不保护这种经济动机(类似于合同法不评价也不保护合同动机)。当相对人不履行房屋征收补偿协议时,行政主体申请行政强制执行,那是房屋征收补偿协议等行政行为的公定力和维护公共利益的行政法秩序使然,而不是为了填补给行政主体造成的经济损失。

通过以上对房屋征收补偿协议的分析,可以清晰地看出行政合同本质上还是一种行政管理手段,而不是私法利益交换的关系。行政合同及行政优益权维护的是行政管理目标和公法层面上的公共利益,而不是行政主体等公共利益实体对于私法利益的诉求。[25]

伙伴关系、利益共享、风险共担是PPP的基本精神,这表明政府应主要以市场化运作的方式参与PPP项目,建立伙伴关系,通过私法手段满足公共需求(也即私法上的利益诉求),从而受到私法规范的调整和保护。在PPP项目中,政府作为社会公众的代理人,本应主要通过私法手段去满足公共需求,最后却喧宾夺主,只建立了行政合同的法律关系,可以说是政府在私法活动中不合时宜地采用了行政管理手段(也可说是在行政管理活动中不合时宜地产生了私法利益诉求),有悖行政法的禁止不当连结原则之嫌,出现权利难以得到救济的悖论也就不奇怪了。因此,政府方不宜单纯以公法上的给付作为合同对价参与PPP项目,也即PPP项目合同不适宜采用“公?私”型对价结构。

(三)“公+私?私”型PPP项目合同的法律属性

“公+私?私”型PPP项目合同,即政府方的对价由公法上的给付和私法上的给付混合构成,社会资本方的对价仍是恒定的私法上的给付。PPP项目虽主要体现为市场化运作方式,但不妨辅以一定的行政管理目标和行政管理手段,所以“公+私?私”型对价结构在逻辑上没有问题。但由于“公+私?私”型PPP项目合同依旧涉及公权力的处分,在格局上即无法脱出行政合同的范畴,也就无法脱出政府方可能无法获得违约救济的悖论。对此,笔者认为,应将公法内容和私法内容切割开来,使政府方的公法给付和社会资本方的私法给付之间不再具有对价关系和外观结合关系,以便发生合同争议时,可以“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”(前面提到,对“公?私”型PPP项目合同纠纷,不宜人为地将公法内容与私法内容切割处理,因为那是违背当事人合同本意的做法,而这里的切割则是当事人在缔约时即有意识地将公法内容与私法内容分离处理;两个“切割”动作具有本质上的不同,不可混淆)。具体有如下两种处理模式。

1.行政单务合同+“私?私”型PPP项目合同

操作思路:将政府方在公法上的给付内容从“公+私?私”型PPP项目合同中单独剥离出来,在形式上另外撰成一份单方承诺行政合同,合同内容即为政府方单方承诺在公法上的给付义务,但社会资本方在行政合同中不承担义务。将公法给付内容单独剥离出去后,以政府方的私法给付与社会资本方的私法给付互为对价构成PPP项目合同,也即“私?私”型PPP项目合同。

注意事项:在外观上行政单务合同与“私?私”型PPP项目合同互相独立,没有形式结合关系,在法律性质上也是互相独立的两个合同。当政府方违反行政合同时,社会资本方可依行政救济寻求法律保护。由于本模式的行政合同属于单务合同,故不存在社会资本方违反行政合同的概念,但不妨约定发生社会资本方在“私?私”型PPP项目合同项下的违约事件的,政府方有权减少行政合同项下的公法给付内容或解除行政合同。至于“私?私”型PPP项目合同项下的违约行为,受害方按民事争议寻求救济即可。

2.行政双务合同+“私?私”型PPP项目合同

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