了解行业资讯，分享学习感悟，大家好，我是智小合，很高兴又到了每天跟大家学习交流的时间了。通过前两天的学习我们了解了PPP项目的合同体系，也知道了整个合同体系的核心就是PPP合同，PPP项目在长达10-30年的生命周期内，政府方和社会资本方/项目公司的权责利，都要按照PPP合同中的约定条款来进行，是合同顺利实施的依据与保障。因此，PPP合同的重要性不言而喻，根据项目行业、付费机制、运作方式等具体情况的不同，PPP项目合同可能会千差万别，但一般来讲会包括以下核心条款：引言、定义和解释;项目的范围和期限;前提条件;项目的融资;项目用地;项目的建设;项目的运营;项目的维护;股权变更限制;付费机制;履约担保;政府承诺;保险;守法义务及法律变更;不可抗力;政府方的监督和介入;违约、提前终止及终止后处理机制;项目的移交;适用法律及争议解决;合同附件;等等。今天我们要来探讨的就是项目范围。
《PPP项目合同指南（试行）》和《PPP项目通用合同指南（2014年版）》的相关内容，我们可以得知PPP项目的范围条款应当：
第一，项目的范围条款，用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容。根据项目运作方式和具体情况的不同，政府与项目公司的合作范围可能包括设计、融资、建设、运营、维护某个基础设施或提供某项公共服务等。
第二，通常上述合作范围是排他的，即政府在项目合作期限内不会就该PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。在采用使用者付费机制的项目中，项目公司通常会要求在PPP项目合同中增加唯一性条款，要求政府承诺在一定期限内不在项目附件新建竞争性项目。在采用使用者付费机制的项目中，由于项目公司的成本回收和收益取得与项目的实际需求量直接挂钩，为降低项目的需求风险，确保项目能够顺利获得融资支持和稳定回报，项目公司通常会要求在PPP项目合同中增加唯一性条款，要求政府承诺在一定期限内不在项目附近新建竞争性项目。
第三，项目的范围条款需要明确合作各方的边界范围。
对于政府方而言，明确政府为合作项目提供的主要条件或支持措施，如授予社会资本主体相关权利、提供项目配套条件及投融资支持等。涉及政府向社会资本主体授予特许经营权等特定权利的，应明确社会资本主体获得该项权利的方式和条件，是否需要缴纳费用，以及费用计算方法、支付时间、支付方式及程序等事项，并明确社会资本主体对政府授予权利的使用方式及限制性条款，如不得擅自转让、出租特许经营权等。
对于社会资本/项目公司而言，应当明确社会资本主体应承担的主要工作，如涉及投资的，应明确投资标的物的范围；涉及工程建设的，应明确项目建设内容；涉及提供服务的，应明确服务对象及内容；涉及合作到期需要移交的，应明确移交的范围及标准等。
第四，通常上述边界范围条款，是对各方工作承担边界的简要描述，合同后文的对应章节中会进一步详细约定。
首先我们来看看国际上对于PPP的定义，联合国发展计划署 1998 年给 PPP 的概念是：PPP是指政府、营利性企业和非营利性组织基于某个项目而形成的相互合作关系的形式；欧盟委员会认为PPP 是指公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目或服务；此外美国、加拿大等国的PPP国家委员会提出的概念也是大同小异，大致含义都是指公共部门和私营部门在公共服务与基础设施领域建立的一种互惠互利的合作关系。
在这个较为宽泛的定义基础上，可将PPP的运作模式划分为三大类：外包类、特许经营类及私有化类。
（1）外包类是指由公共部门投资，私营部门承包整个项目中的一项或几项职能，或受政府委托代为管理维护设施或提供部分公共服务，并通过政府付费实现收益，例如委托运营、委托建设等。
（2）特许经营类是指私营部门需要参与部分或全部投资，并通过一定的合作机制与给政府分担项目风险，共享项目收益。一般政府通过授予私营部门特许经营权，赋予私营部门设计、建造、运营、维护基础设施，并获取一定收益的权利。例如建设-运营-移交、移交-运营-移交等
（3）私有化类是指由私营部门负责项目的全部投资，在政府的监管下，通过向用户收费，收回投资实现利润。这类项目资产的所有权永久归私人拥有，不具备有限追索的特性，例如建设-拥有-运营。
再来看看我国相关政策中对于PPP的定义，财金[2014]76号文指出，政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。国发办（2015）42号文指出，政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。从上述两份文件中不难发现，我国所采用的PPP定义与国际上的定义相比，有几点差异：
第一，将私营部门定义为社会资本。原因在于我国除了民营资本以外，还有大量国有资本、混合所有制的资本以及非营利性社会公益资本，将private直译为“私营”无法囊括全部社会投资；再者若将PPP称作公私合营，与上世纪对民族资本主义工商业进行社会主义改造时的提法相同，概念上容易混淆。
第二，我国对于PPP的定义更强调“运营”。财金（2014）113号文指出项目运作方式主要包括委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、转让-运营-移交和改建-运营-移交等。发改投资（2014）2724号文在“项目操作模式选择”条款中也指出，1.经营性项目可采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）等模式。2.准经营性项目可采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营（BOO）等模式。3.非经营性项目可采用建设—拥有—运营（BOO）、委托运营等市场化模式推进。可见现有文件中所列举的运作模式都带用运营环节。
第三，明令禁止建设外包模式。财金（2016）47号文指出，对采用BT方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，不予受理。在地方政府债务问题加剧，结构性减税步伐加快，财政增长逐渐企稳回落的大背景下，PPP模式的顶层设计意图再与开拓公共投资的投融资渠道，缓解地方财力负担，同时将市场化的运营管理方式引入公共服务领域，提供更高效更优质的公共服务。从这个大背景出发，不难回答上面的疑问。
当前，我国推行的PPP模式改革，运营环节是项目合作范围中必不可少的一部分，请各位小伙伴们理解并牢记。
依据财金[2014]76号文对于PPP模式的定义，PPP模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。发改投资（2015）2724号文也指出PPP项目适用范围是政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。因此从上述对于PPP模式的定义中可以判断，PPP项目范围应当符合以下三个要求：
第一，属于基础设施及公共服务领域；
第二，政府负有提供责任；
第三，适宜市场化运作。
不难判断，纯商业项目断然不符合上述条件，但实践中有些项目内容较为复杂，既包含公共基础设施及公共服务的内容又参杂商业属性，这类项目我们要根据具体情况区别对待：
一是依据项目收费基础的性质来判断。若项目自身具有明确的收费基础，且收费主体为使用者付费，仅有少部分来自于广告经营（如公路、轨道交通）、店铺经营（如旅游景区、环境治理）等商业经营收入，鉴于商业经营收入比例较低，可将其作为第三方收入单独核算，用于弥补社会资本的投资收益。
二是依据项目建设用地的性质来判断。多数基础设施和公共服务项目符合《无偿划拨用地目录》，用地性质为公共基础设施建设用地。但也存在某些公共服务类项目具有经营属性或涉及商业内容，需要有偿取得建设用地的，要依据项目建设内容和收入来源进一步明确项目性质。有些片区开发类项目包含工业用地、商业用地，该地块上属建设内容不能纳入PPP项目范围，而应当单独进行招拍挂处理。
三是依据项目建设运营内容来判断。若项目主体建设运营内容符合上述三个条件，但社会资本运营下其商业属性得到大规模开发，商业运营收入大幅增长，这类项目要依据具体情况单独处理。例如某些旅游景区开发项目，前期旅游基础设施建设投资量大，项目建成后包含度假酒店、旅游服务中心、商业店铺、游玩设施等一些列商业成分，旅游收入增长极大带动地区经济发展，社会效益显著。
若将不合规的商业内容纳入PPP项目，将会产生哪些风险？
第一，无法纳入PPP项目库，无法参评示范项目；
第二，无法安排财政预算资金作为政府补助；
第三，无法享受PPP项目税收优惠政策；
第四，与项目相关的责任单位可能会被追责。
PPP项目的范围作为合同的核心条款，从可研报告、实施方案、采购文件再到双方签署的PPP合同，通常是一以贯之不会发生实质性改变。但实践中也存在一些项目的合作范围与合作内容，在项目推进的过程中发生一定程度的改变。PPP项目范围发生变更存在以下几种情形：
第一，在项目识别准备阶段，项目的具体方案仍在研究论证过程中，项目范围改变属于正常状况，若变化内容涉及到立项、土地预审等审批手续需同时变更的，应该将合规性手续同时作出调整。
第二，在项目采购过程中，若采用公开招标方式，依据《招标投标法》投标人可以对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。在采购结束后，招标人与中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，不得订立背离合同实质性内容的协议。
若采用竞争性谈判或者竞争性磋商采购方式的，项目在磋商谈判阶段可以就项目采购文件已明确可以实质性变动的内容进行调整，包括采购需求中的技术、服务要求以及项目合同草案条款等。因此，采购人提前在采购文件中明确项目范围为可以实质性变动的条款，采购过程中可就与社会资本谈判磋商的情况进行变动。
采购结果确认谈判结束后，采购人根据采购文件、响应文件及有关补遗文件和确认谈判备忘录拟定的项目合同，并在规定时间内与中标社会资本签订项目合同。因此项目合同应与磋商谈判结果保持一致。
第三，在合同签约后，依据《政府采购法》规定，在合同履行过程中政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。项目范围在此阶段发生变更，可依据下列情况分别处理：
（1）若项目范围扩大，依据《政府采购法》有关规定，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。
（2）若因政府原因导致项目范围缩小的，项目规模缩减可能引起社会资本方的投资收益水平降低，政府方应当适当弥补社会资本的损失；若因社会资本原因导致项目范围缩小，社会资本方应当承担违约责任；但项目范围缩小客观上原合同范围内，只需依据合同约定处理，不存在违法违规风险；
（3）若因为法律变更或不可抗力等原因导致项目范围发生变化的，无法归因于任何一方，依据合同约定的相应条款进行处理。
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