PPP项目公司的风险防控之PPP项目公司的设立规范

在PPP项目的实施过程中，项目公司的组建不是绝对必须，但在实务中却通常都会设立。而无论是根据政府招标文件的要求按约设立，还是结合项目的需要由社会资本自主设立，都必须恪守“依法合规”的底线。但是，由于PPP项目公司制度尚处于构建、细化的过程之中，不仅粗线条的法律规定并无法解决PPP项目公司的设立细节问题，同时改革性的宏观政策也难免或有疏漏不明。并且，“多龙治水”的PPP管理格局也使得多头政策、新旧政策之间存在相互矛盾甚或彼此冲突的现象，PPP项目公司设立出现越线违规的负面案例在实践中并不乏见。由此，严守法律、政策的底线规定，结合PPP模式内涵的基本精神，科学规范地设立PPP项目公司，便是包括政府在内的PPP参与各方均需理性把握的重要问题。

结合当前的实务焦点，首先需要澄清的是PPP项目公司的设立主体。《PPP项目合同指南（试行）》规定：“社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司。……社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。……项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。”因此，PPP项目公司是由社会资本独立或者由社会资本联合政府共同设立的经营实体，在依法设立后便取得了等同于社会资本的地位，可以作为“社会资本方”与政府签订PPP项目合同。但是，政府并不能由此混同社会资本与项目公司的缔约主体地位。因为从法律关系上来讲，社会资本只是项目公司的投资人，仅在其出资额的范围内对项目公司承担有限责任。所以，根据合同相对性的原理，在成立项目公司的情况下，政府与社会资本签订的PPP项目合同并不能当然地概括适用于项目公司。

因此，在需要成立项目公司的情况下，PPP项目的合同签署必须分解成两个步骤，即第一步由政府与社会资本签署协议，第二步由政府与项目公司签署协议。在此，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，政府是与社会资本先期签订“初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。”而所谓初步协议，在实务中通常表现为“意向书”或“框架协议”，其法律效力低于PPP项目合同。由此便可能出现在签署特许经营协议时，政府或社会资本改变前期初步协议内容的违约失信情况，并引发风险、争议。因此，更加合理的方案应当是按照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定，先由政府“与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。需要为PPP项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同，或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。”但是，采用这一方案，意味着将会出现两份均有效力的项目合同。而社会资本、项目公司作为不同的缔约主体，与政府方签订的前后两份PPP项目合同中的条款约定也必然会有所区别，且亦不能绝对判定后签署的项目合同便是对前项目合同的修改，前项目合同因后签署的项目合同而当然失效。因此，本着防范争议的谨慎原则，政府最佳的合同签署方案应当是：待项目公司组建后，政府同项目公司签订补充协议，以确定项目公司全部承继PPP项目合同中社会资本的所有责任义务。

在重新签署PPP项目合同的方案下，政府需要重点考虑的风险关键在于：必须确保社会资本仍就项目公司的融资义务对自身承担连带保证责任。这是因为，项目公司对于社会资本而言也起着“风险隔离墙”的作用，依据股东协议建立的项目公司只能要求社会资本在约定的出资范围内对其承担责任。这样，如果融资义务分别规定在两份不同的PPP项目合同之中，便可能出现社会资本不对由项目公司承担的融资义务向政府承担连带责任的情况。因此，此时政府应当在股东协议及与项目公司签订的PPP项目合同中，要求社会资本对项目公司的融资义务承担连带担保责任。但是，除了要求社会资本对项目公司的融资义务提供另行担保具有实际意义之外，要求其对项目公司的其它履约义务，如建设、运营、维护等义务提供另行担保则存在过度担保之嫌。由于社会资本只就其出资范围对项目公司的义务承担经济损失的赔偿责任，故而此类担保对于政府并没有太多的实际意义，更为便捷、直接的方法是在项目合同中直接约定项目公司须按阶段分别提交诸如建设期履约保函、运营维护保函、移交期保函等履约保证。除此之外，政府还应约定项目公司才是特许经营者与政府补贴接受方，以此确认特许经营权的享有主体，并明确社会资本的投资收益只能通过股东协议得到分配。

另外，虽然目前尚无PPP的法律政策对项目公司的具体设立方式做出明确规定，但政府仍需避免一种情况，即在决定参股时，不能事先指定一家国有控股公司，然后要求社会资本通过增资入股的形式设立项目公司。从法无明文禁止即可为的民商法原则出发，有关项目公司的设立方式似乎只要符合公司法的相关规定便是自由的，但结合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定来看，即：“实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否需要成立特许经营项目公司。实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验……作为特许经营者。实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。”PPP项目公司设立的法律精神至少包含三条原则：（1）无论组建项目公司是社会资本的自由决定，还是招标文件的预先要求，项目公司的具体设立事务应当由社会资本主导；（2）既然特许经营者必须经过法定的程序、按照公平择优的原则选定，那么承接特许经营权的项目公司便不能事先由政府指定；（3）与实施机构签订特许经营协议的合法主体只能是社会资本或社会资本主导设立的项目公司。

况且，从项目公司的股权结构看，上述项目公司的设立程序也明显违背了PPP模式的基本内涵。在规范的PPP模式操作下，项目公司通常是由中标社会资本与政府指定的出资代表共同组建，具体合作事务由社会资本负责完成。但在由中标社会资本增资入股进入已有国有控股公司的情形下，姑且遑论该国有资本是否即可视为政府合法的PPP模式出资，也意味着PPP项目合作将出现第三方资本，即原国有控股公司中的被控资本方。而根据《公司法》的规定，公司股东均可依据认缴的出资额享有相应股权，还可依据股权份额行使股东权利。所以，即便国有控股公司转化为PPP项目公司，原非被控股股东也仍可在项目公司中行使其相应的股份表决权。届时，这样一种权利行使显然将与PPP项目需要由社会资本方负责项目具体运营的基本原则有所冲突。因此，在项目公司的设立程序中，政府应当恪守合作者的角色定位，尽可能地减少对项目公司微观事务的直接参与。如果在项目公司组建的过程中，政府不能妥善履行自身作为合作者的角色义务，那么PPP模式的“优势互补”合作机制便将彻底落空。

当然，政府在项目公司中的角色转换实质需要通过政府出资代表的具体行为完成。所以，有关政府出资代表在项目公司中的身份地位问题同样也需政府着重把握。政府出资代表既不是政府，也不是项目实施结构，更不是社会资本，而是由政府指定的，代表政府按照PPP项目合同的约定，履行股权出资义务并享有政府股东权利的主体。在PPP项目合同中，签约主体要么是政府，要么是经政府授权的项目实施机构。政府出资代表并不是PPP项目合同主体，它只是PPP项目公司股东协议中一个身份极为特殊的的当事人。PPP之所以能够接纳政府出资代表这一特殊存在，是因为依据法律的严格规定，政府不能以自己的名义对企业进行直接的股权投资。而为解决政府缺乏投资主体名义资格的障碍，国务院在《关于投资体制改革的决定》中规定：“政府投资资金按项目安排，根据资金来源、项目性质和调控需要，可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。以资本金注入方式投入的，要确定出资人代表”，由此奠定了政府投资项目中政府出资代表存在的合法性基础。

但是，如果细究PPP模式中政府出资代表制度的合理性，便可发现，在地方政府融资平台公司尚未完全实现政企分开、国有企业分类改革尚未最终完成的条件下，许多PPP项目由融资平台公司或国有控股企业担任政府出资代表的现象不仅暗含着“政企不分”的陷阱，有悖于平台公司转型与国有企业分类改革的整体趋势，同时也可能引起PPP模式结构的混乱。这是因为，政府的融资平台公司或国有企业本身是也是独立法人，拥有独立的法人财产与独立的内部管理机制。在融资平台公司还保留非公益性项目融资职能，国有控股企业同时兼具商业类性质时，即便某项投资可以在财务渠道上确定为属于“政府”的资金，但这一资金也难免与企业持有的经营性国有资产混同，并给企业整体会计核算、国有资产经营业绩考核带来不必要的困扰和影响。其实，在PPP项目中，政府出资不是法定责任，政府方持有项目股权也不是必不可少的监管方式。政府既可选择委托政府出资代表进行股权出资，也可直接以财政补贴、补助等方式支持项目。政府出资的目的并不是期待获得投资回报，更深层的目的是借助股东的身份与权利对项目公司的运营实施精细化的绩效监管。也就是说，立足于PPP模式的长远发展，立足于融资平台转型与国有企业分类改革的目标，政府应当在、也可以在出资代表制度设计的方面进行创新性的合法合理思考，做出更加丰富灵活与简易清晰的优化安排。

当然，回归当下的实践，政府始终应当对现有出资代表制度的不足与缺陷保持充分的自知与警醒，并在指定代表出资时坚持如下的基本原则：（1）政府的出资不能是出资代表的自有资金，而应是专项支持的财政性资金。政府不能以曾向融资平台注入财政资金为由，要求其以自有资金代替政府履行出资责任并计入政府财政支出。（2）政府出资应与政府的直接付费支出，如运营补贴支出、风险承担支出及配套投入支出等，并列定性为政府的PPP项目财政支出。（3）由于政府出资将随项目运营逐渐地全部物化，并最终移交给政府，所以政府支付的采购价款不应包括出资所对应的项目资产及公共物品。（4）政府出资不能计为PPP项目的成本，并与社会资本的投资收益无关，政府股份可以少分红甚至不分红。（5）只有公益类国有企业才最适合作为政府的出资代表。在缺乏此类国企出资代表时，非公益类国有企业可以作为过渡性的出资代表，但应专设公益性账户独立管理政府的出资资金，并与其它经营性资产区分考核管理。（6）在PPP项目中，政府出资代表没有独立的身份，从属于政府一方。政府出资代表的出资行为责任仍由政府策承担，所以可以不经竞争性采购程序由政府直接指定。