【济邦观点】浅谈PPP项目合同确认谈判机制

根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法 》（财库【2014】215号）（以下简称“财库【2014】215号文”）“第十四条 PPP项目采购评审结束后，项目实施机构应当成立专门的采购结果确认谈判工作组，负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作”以及国家发展改革委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》的通知（发改投资〔2016〕2231号）（以下简称“发改投资〔2016〕2231号文”）“第十四条 PPP合同确认谈判 PPP项目实施机构根据需要组织项目谈判小组，必要时邀请第三方专业机构提供专业支持。谈判小组按照候选社会资本方的排名，依次与候选社会资本方进行合同确认谈判，率先达成一致的即为中选社会资本方”。

根据上述规定，PPP项目合同确认谈判作为项目采购阶段最后一个重要的环节是必须且必要的，尽管在实际操作中存在部分项目在采购评审结束后未进行确认谈判而根据采购文件和评审报告直接确定中选社会资本的做法，但笔者认为该做法是个别存在且具有一定法律风险，为保证采购结果合法合规，促进政府和社会资本双方就可谈判事项达成更优一致，降低后续执行风险，保障项目的顺利落地实施，建议在PPP项目采购阶段根据上述规定开展PPP项目合同确认谈判工作。

财库【2014】215号文和发改投资〔2016〕2231号文等相关文件仅笼统规定了PPP合同确认谈判工作应在PPP项目采购评审结束后开展，并未具体规定确认谈判工作的截止时间。但根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》“第四十三条 采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。”以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）“第六十八条 采购代理机构应当在评标结束后2个工作日内将评标报告送采购人。采购人应当自收到评标报告之日起5个工作日内，在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定中标人”，可以看出，PPP项目合同确认谈判工作最晚应于PPP项目采购评审结束后7个工作日内完成。

另根据《中华人民共和国政府采购法》“第四十六条 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”以及财库【2014】215号文“第十九条 项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同”，PPP项目合同签署的最晚时间不应超过中标通知书发出后30日。

在实际操作中，由于不同行业、不同地区以及不同项目的个体差异并考虑项目的复杂程度、政府和社会资本的诉求等多种因素，许多项目的确认谈判时间会超过30日，少数项目会留给政府和候选社会资本3日左右的时间去准备确认谈判的相关事项并于7日之内完成确认谈判，极少数项目也存在在采购评审结束后立即开展确认谈判的情况，这就要求政府和候选社会资本均应仔细阅读了解采购文件中关于开展确认谈判工作的相关规定，并根据采购文件的要求提前做好确认谈判相关准备工作。

完成确认谈判工作是项目采购阶段的必要且重要的环节，那么如何尽量缩短谈判时间、实现有效谈判则是政府和社会资本等各方的重要诉求，笔者根据以往项目经验有如下四点建议：

PPP项目合同确认谈判前，政府的准备工作主要包括：

1. 成立确认谈判工作小组；

2. 确定谈判内容，包括不可谈判内容和可谈内容，实际操作中该工作一般由政府的咨询机构根据采购文件和政府诉求等具体完成；

3. 安排确认谈判会议的具体工作，包括确认谈判会议的时间、地点、场所、会议流程等事项。

候选社会资本的准备工作与政府的准备工作大同小异，主要包括：

• 组建己方的确认谈判工作小组；

• .确定谈判内容，主要根据采购文件、响应文件以及己方的其他合理诉求确定，但一定不可涉及采购文件中规定的不可谈判的核心条款；

• 及时了解确认谈判会议的相关安排以便准时参加谈判。
  

根据财库【2014】215号文“第十四条 PPP项目采购评审结束后，项目实施机构应当成立专门的采购结果确认谈判工作组，负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作。采购结果确认谈判工作组成员及数量由项目实施机构确定，但应当至少包括财政预算管理部门、行业主管部门代表，以及财务、法律等方面的专家。涉及价格管理、环境保护的PPP项目，谈判工作组还应当包括价格管理、环境保护行政执法机关代表。评审小组成员可以作为采购结果确认谈判工作组成员参与采购结果确认谈判”。

从上述规定中可以看出，实施机构在PPP合同确认谈判中占据着重要地位，政府的确认谈判工作小组由实施机构负责组织成立且由其统筹负责整个确认谈判工作。实际操作中确认谈判工作小组一般由实施机构、本级财政部门、本级政府法制办、政府出资代表、咨询机构等成员组成，且政府相关领导一般也会参与确认谈判的工作。

候选社会资本谈判小组成员的专业属性与政府谈判小组相对应，一般包括财务、法律、相关行业专业人员等，现在越来越多的候选社会资本会聘请律师事务所、会计师事务所、咨询机构等专业服务机构作为其谈判小组成员参与到确认谈判工作中。

由于确认谈判过程中双方会就一些问题进行谈判并形成结论且往往在确认谈判结束后需要形成并签署谈判备忘录，因此实际操作中一般会要求候选社会资本的主要领导出席谈判会议，以便现场进行及时决策并签署相关文件。

根据财库【2014】215号文“第十五条 ……依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判……”、“第十六条 确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行重复谈判”。

根据上述规定，在进行PPP项目合同确认谈判时不得涉及合同中不可谈判的核心条款，而仅能就PPP项目合同中可变的细节问题进行谈判。此时，如何界定何谓“合同中不可谈判的核心条款”就显得尤为重要。

根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）（该指南虽已失效，但笔者认为其中的一些规定仍十分具有借鉴和指导意义，故本文仍作参考）“（五）合同体系。项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等。履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施”以及《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金【2014】156号）“二、合同主要内容和条款 根据项目行业、付费机制、运作方式等具体情况的不同，PPP项目合同可能会千差万别，但一般来讲会包括以下核心条款：引言、定义和解释；项目的范围和期限；前提条件；项目的融资；项目用地；项目的建设；项目的运营；项目的维护；股权变更限制；付费机制；履约担保；政府承诺；保险；守法义务及法律变更；不可抗力；政府方的监督和介入；违约、提前终止及终止后处理机制；项目的移交；适用法律及争议解决；合同附件；等等。 除上述核心条款外，PPP项目合同通常还会包括其他一般合同中的常见条款，例如著作权和知识产权、环境保护、声明与保证、通知、合同可分割、合同修订等”。

根据上述规定并结合笔者实际操作经验，PPP项目合同中的项目范围和期限、项目融资、项目用地、项目建设与运营维护、付费机制、项目移交等条款一般属于PPP项目合同中不可谈判的核心条款，且该类条款一般会在采购文件中列明或以其他方式明示，该类条款在确认谈判中是不可涉及的。

此外，在项目实操中会出现项目实际情况发生变化的情形，例如建设内容增减、投资额增减等情形，该类情形可能由于政策变化等非双方主观原因造成，但无疑会影响项目的谈判及后续的实施。针对此类情形，《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）具有较强的借鉴意义，根据财金〔2018〕54号文“……对于项目合作内容、总投资、运作方式、合作期限等核心边界条件与入选示范项目时相比发生重大变化的，应及时向财政部PPP中心申请调出示范项目名单，并对项目实施方案，物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更……”，“（三）对于运作模式不规范、采购程序不严谨、签约主体存在瑕疵的89个项目，请有关省级财政部门会同有关方面抓紧督促整改，于6月底前完成。逾期仍不符合相关要求的，调出示范项目名单或清退出项目库。…….对于已进入采购程序或已落地实施的项目，应当针对核查发现的问题进行整改，做到合法合规……”。

笔者认为前述规定虽然针对示范项目，但对所有PPP项目都有很强的借鉴和警示意义，若在确认谈判期间发生上述实际情况变化情形，首先应评估该情形是否会导致项目废标，主要通过相关法律法规、采购文件、项目具体变化等综合评估和判断；其次，若该变化不导致项目废标，则政府和社会资本继续进行确认谈判，在此阶段谈判内容大概率涉及前述变化情形及其带来的影响，会极大影响谈判进度，笔者建议在确认谈判阶段双方可就前述变化及其影响先形成一个大方向上的一致或留出接口后续解决，在完成谈判后就项目变化进行相应调整，例如对项目实施方案，物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更，以使前述文件符合变化了的情形，保证项目合法合规，促进项目顺利实施。

财库【2014】215号文“第十五条 采购结果确认谈判工作组应当按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判，率先达成一致的候选社会资本即为预中标、成交社会资本”、“第十六条 确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行重复谈判、”“第十七条 项目实施机构应当在预中标、成交社会资本确定后10个工作日内，与预中标、成交社会资本签署确认谈判备忘录”。

根据上述规定，PPP合同确认谈判的结果一般有两种：

1. 双方未达成一致，谈判终止，实施机构与排序在后的下一位候选社会资本进行谈判；

2. 双方达成一致，确定该候选社会资本为预中标、成交社会资本，实施机构与该社会资本在10个工作日内签署确认谈判备忘录。

本文通过对PPP项目合同确认谈判的法律依据、时间要求、政府和候选社会资本双方的谈判前准备工作、谈判主要内容以及确认谈判的结果等确认谈判机制进行了梳理并结合实际操作经验着重对如何缩短谈判时间、实现有效谈判进行了介绍，在确认谈判过程中，“靠谱”的项目文件、谈判小组和谈判规则并在达成一致后及时盖章生效是缩短谈判时间、实现有效谈判的重要途径，本文观点谨做“抛转”之用，以期能够为PPP项目实操过程中的确认谈判工作提供一些参考。