《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财金〔2014〕113号）》规定履约保障边界条件是项目边界条件之一，并认为“履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系”，结合财金〔2014〕113号将履约担保作为PPP项目核心内容的相关规定，以及PPP项目实践来看，当前的PPP项目几乎都设置了履约担保机制。
PPP项目履约担保机制贯穿于项目始终， 即采购、投融资、建设、运维、移交全过程。由于PPP项目体量大、周期长、不确定因素较多的特点决定了其风险相对较大，无伦对政府方还是社会资本方的投资决策都会受到一定程度的影响，从而导致PPP项目难以实施，或实施以后因为风险的发生，而导致项目最终流产。履约担保机制的引入，既能给政府和社会资本方一剂定心丸，同时也使项目的可行性增加。为项目保驾护航，最终使项目得以顺利实施，为社会提供良好的公共服务，也使社会资本方得到合理回报，这也是履约担保机制的终极目标。
文 | 曹宗亮 砖济咨询法务顾问
（一）PPP履约担保机制的特点
1、周期长
PPP项目中的担保机制通常情况下是伴随PPP项目的全生命周期，从项目采购阶段至移交后的质保期届满，PPP项目的全生命周期一般为10—30 年之间，因此， PPP项目的履约担保周期相对较长。
2、金额大
PPP项目主要集中在大型公共基础设施领域，该类项目的投入成本相对较高，项目周期长、不确定因素较多决定了项目风险的加大，因此，履约担保的额度也会相应增加。
3、相互性
政府方采购PPP项目的社会资本方，为了保障的顺利实施，会要求社会资本方提供相应担保；同时，社会资本方为项目投入了大量资金，企业是以盈利为目的，因此，需要政府方为其提供最低需求风险的保障和投资环境的保证。
4、双刃剑
由于履约担保机制利弊共存，所以是把双刃剑。履约担保机制的引入可以有效减小项目的风险，但同时也会增加提供方的负担，增加项目的成本，甚至可能影响投资的积极性。
5、惩罚与补偿相结合
履约担保措施一方面是对违约行为的的惩罚，加大违约成本，使各方尽力去遵守合同，保障项目的正常实施；另一方面是对守约方的补偿，如一方出现违约，则可能会给另一方造成不同程度的损失，此时，履约担保措施就用来弥补损失。
（二）PPP项目中履约担保机制存在的必要性
在PPP项目实践中，无论是政府方还是社会资本方都希望成立一家项目公司专业实施PPP项目，但政府方在采购过程中看中的是社会资本方的实力，而社会资本方投资PPP项目是基于政府方的履约能力及信用。为了确保项目公司能够按照合同约定履约，政府方通常会希望社会资本方、项目公司就其履约义务提供一定的担保。因此，综合上述PPP履约担保机制的特点，担保机制的存在是项目能够成功实施所必要的、不可或缺的。
从履约担保的实现角度来讲，采用现金或保函的形式是最方便、最保险的。如采用抵押、质押等担保方式，则需要通过变卖、拍卖甚至是司法途径进行实现。尤其是进入司法途径以后，会陷入漫长的诉讼周期。
（二）出具保函的机构应当具备偿付能力
出具保函的机构一般是银行、保险公司、担保公司等机构。出具保函机构的财产状况直接决定了受益人的权利能否实现，如开具保函的机构不具备相应的财产能力，保函就不具有任何价值。实践中，开具保函的机构一般都是大型商业银行。
（三）履约担保应当足额
担保的额度应当根据项目的风险程度进行确定，确保担保额能够覆盖风险，使担保措施起到威慑与补偿相结合的作用。
保函分为从属保函和独立保函。从属保函是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，经常要经过仲裁或诉讼才能解决。所以当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。独立保函一经开立，便具有独立的效力，担保人对受益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。
之所以称之为独立保函，就是在单据符合保函要求时，除独立保函欺诈之外，开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，将得不到支持，用一句通俗的话讲，就是受益人（在PPP项目中，一般将政府方作为受益人）申请且提供符合要求的单据时，开立人就需付款。
独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。独立保函，是只要出现违约情形时，守约方就可以行使权利，无需受到出具保函方的任何抗辩。因此，尽量要求担保方开具独立保函。另外，非常重要的就是，独立保函需载明据以付款的单据和最高金额，单据包括付款申请书、违约声明等，这个内容，在保函模板中也经常缺失。
（二）履约保函的提交主体及阶段衔接问题
如采用保函形式作为履约担保，关于保函的提交主体，对于未设立项目公司的PPP项目，由成交社会资本提交履约保函；而对于设立了项目公司的PPP项目，除了投标保证金（或以保函形式提交）由社会资本提交以外，建设期履约保函、运营保函、移交保函由项目公司提交为宜，对于建设期履约保函，可与工程质保或工程履约担保协同使用，以防止占用项目公司的资金影响工程款拨付，而对于运营与移交保函，应由运营主体项目公司提交，也可能会占用资金，进而影响社会资本通过分红实现投资收益，但相较之下，比直接占用社会资本的资金还是要好一些。
履约保函按照PPP项目全生命周期管理的特点，要求前期、建设期、运维期、移交期首尾相连，所谓“一环扣一环”。因此在保函有效期的设置上，我们往往会要求下一阶段保函的提交是上一阶段保函解除的前提条件。但是在实际操作中，效期敞口的保函会增加银行等金融机构的管理难度和申请人的保费支出，作为担保人的金融机构往往会建议先开具一份以3—6月的保函，到期再进行延展。
由于履约担保是存在于PPP项目的全生命周期内，尤其是保函，不可能一下子开具几十年，通常是在项目执行过程中连续开具多份保函。在保函的开具过程中应当保证保函的连续性，防止保函出现空档期，在前一份保函到期之前，就应将新的保函开具。
因此出于风险和成本的考量，社会资本方在实践中往往会提出一份保函分期提交或到期再展延的请求。对此法律及相关政策并没有明确的禁止，还是以政府方和社会资本方之间的合意为准。但需注意分期提交不能保证社会资本或项目公司在保函到期后及时提交替换保函或进行保函展期，一定程度上会加大项目的履约风险。如果在《PPP项目合同》中已经明确了保函的格式，那么对于与保函格式不一致的情况，政府方要谨慎对待，届时应根据社会资本的资金实力、项目进展情况做综合考量，一旦接收即视为对新保函格式的认可；如果认为存在风险，可拒绝接收。
目前PPP项目中普遍缺乏科学合理的风险分担机制之设计，无论是社会资本方还是政府方，在面对PPP项目时都难免会产生顾虑。政府方担心社会资本没有能力完成项目，或者担心社会资本方违约，导致项目无法进行。在此情况下，履约担保机制在PPP项目中属于必不可少的要素，如何合理的运用担保机制，需要根据项目的情况进行设定，使担保机制真正起到保障项目顺利完成，达到政府方与社会资本方共赢的目的。
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