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摘 要
PPP合同是以政府方与社会资本方为主体共同签订的合同，在实践中其性质为民商事合同，还是行政合同，历来有一定争议。主要有两种观点，一种观点认为：PPP项目合同为平等民事主体之间协商签订的合同，受民商事法律关系调整，发生争议应通过仲裁或诉讼途径解决争议；而另一种观点则认为PPP项目合同属于行政合同，发生争议应当通过行政复议或行政诉讼解决。本文从国家部委法规层面及司法实践案例分析PPP项目合同性质。
文 | 曹宗亮 砖济咨询深圳总部
一、国家部委对PPP项目合同性质的界定
2014年11月29日，财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）（下称“《PPP操作指南》”）第28条第3款：“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”，可见政府对于作为合同参与方产生合同纠纷时认定为民事纠纷。
2014年12月2日，国家发展和改革委员《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）在其作为附件的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》【使用说明】：“强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。”
同月30日，财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）在其作为附件的《PPP项目合同指南（试行）》【编制说明】指出：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。”并在第二十节【适用法律及争议解决】中将“仲裁”列为争议解决的方式之一，特定的民商事合同可以采用仲裁的争议解决方式，行政纠纷只能通过行政复议、行政诉讼解决。
财政部《PPP项目合同指南（试用）》：“政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。”《PPP操作指南》第30条第2款：“社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼”，可见对于政府实施的行政管理职能时产生的合同纠纷认定为行政纠纷。
虽然目前还没有一个比较权威的法律对PPP项目合同的性质进行明确界定，但是通过现有的法规政策可见，对于PPP项目合同性质最科学的界定应属于混合合同，即兼具民事合同和行政合同特性。
二、PPP项目合同性质认定的司法实例
最高人民法院于2015年10月28日就上诉人辉县市人民政府（以下简称辉县市政府）与被上诉人河南新陵公路建设投资有限公司（以下简称新陵公司）合同纠纷管辖权异议一案，作出（2015）民一终字第244号民事裁定认为：
案涉合同的直接目的是建设新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务；
虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意；
本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质；
从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。
从案例来看，最高院在该案中主要从目的、职责、主体三方面将“BOT模式的政府特许经营协议”定义为民商事合同，而非行政合同。
目的要素
1、政府一方是否完全无偿、单一地向社会提供公共服务？
《行政诉讼法司法解释》第十一条对“行政协议”的定义为：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。
最高人民法院对案涉《特许权协议》的目的要素进行了阐述，即“特许经营协议”的目的是否为提供向社会公众无偿开放的公共服务。如果政府在“特许经营协议”项下具有盈利的目的，则不具备行政协议应向社会公众无偿提供公共服务的协议目的。
案涉《特许权协议》系典型的BOT协议，该项目并非是政府完全无偿、单一地向社会公众提供的公共服务。
职责要素
2、特许经营协议是否仅就行政审批和行政许可本身进行了约定？
根据《行政诉讼法司法解释》对“行政协议”的定义，“行政协议”还要求行政机关履行法定职责，约定“具有行政法上的权利义务内容”。
在案件中，最高人民法院人民法院认为，行政协议的职责要素，需要考虑相关协议是否仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。如果“特许经营协议”涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，只是合同履行行为的一部分，属于协议的组成部分，则不能仅以此决定该协议的实质性质。
主体要素
3、市场主体在与政府签订协议时，是否地位平等，并享有充分的意思自治？
在案件中，最高人民法院认为，不能仅凭借协议一方当事人为政府机关，就判定“特许经营协议”是行政协议，需要结合协议内容，考虑市场主体在订立特许经营协议时是否与政府地位平等，享有充分的意思自治，不受政府单方行政行为的强制。
协议约定政府保证按照协议约定为项目建设提供必需的政策支持和必要的协助，还包括了双方具体的权利义务及违约责任等内容，均体现了签约双方当事人平等、等价、协商一致的合意。因此，案涉《特许权协议》不满足行政协议的主体要素。
最终此案以上诉人辉县市政府的上诉理由不能成立为由，驳回上诉，维持原裁定。
三、结语
PPP是政府为提供基础设施建设采取的一种创新投融资模式，PPP项目合同作为核心要素，对项目的正常运行起着决定性的作用。加强PPP项目立法规范需要对PPP项目合同的性质进行定性，在定性的基础上完善立法，只有这样才能为PPP项目的健康发展打下坚实的基础。
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