了解行业咨询，分享学习感悟，大家好，我是智小小合，很高兴又到了跟大家交流的时间了。今天的主题是PPP合同“违约、提前终止及终止后处理”条款。
希望大家能够有所收获，并及时反馈不同见解，共同探讨。
违约和提前终止条款是 PPP 项目合同中的重要条款之一，通常会规定违约事件、终止事由以及终止后的处理机制等内容。文章分为四个部分，第一部分是违约事件，第二部分是提出终止的事由，第三部分是终止后的处理机制，第四部分是浅议PPP项目合同提前终止的应对机制。需要注意的是，文中所指“回购”是指合同提前终止这一情形下的政府为保障基础设施及公众服务持续供给的回购行为，不能与PPP项目股权回购、明股实债、政府兜底等违规行为混为一谈。
违约事件
(一) 概述
在 PPP 项目合同中，通常会明确约定可能导致合同终止的违约事件，这些违约事件通常是由于合同一方违反PPP项目合同中的重大义务而引起的。
违约事件的发生并不直接导致项目合同终止。在 PPP 项目合同中通常会规定通知和补救程序，即如果在 PPP 项目合同履行过程中发生违约事件，未违约的合同相对方应及时通知违约方，并要求违约方在限期内进行补救，如违约方在该限期内仍无法补救的，则合同相对方有权终止 PPP项目合同。
此处有一种特殊情形，即在 PPP 项目合同规定中了融资方介入权或者政府、融资方和项目公司三方签署了直接介入协议的情形下，项目公司违约事件发生且在限期内无法补救时，还会允许融资方或其指定的第三方进行补救。
(二) 违约事件的界定方式
实践中，不同的 PPP 项目合同对于违约事件的界定方式可能不同，通常包括概括式、列举式以及概括加列举式三种，其中概括加列举式在 PPP 项目合同中更为常见。通过列举的方式可以更加明确构成违约事件的情形，从而避免双方在违约事件认定时产生争议。为此，在 PPP 项目合同起草和谈判过程中，双方应对哪些事项构成违约事件进行认真判别，并尽可能地在 PPP 项目合同中予以明确约定。
(三) 政府方违约事件
在约定政府方违约事件时，应谨慎考虑这些事件是否处于政府方能够控制的范围内并且属于项目项下政府应当承担的风险。
常见的政府方违约事件包括：
1.未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的；
2.违反合同约定转让 PPP项目合同项下义务；
3.发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的（是指因政府方导致的或在政府方控制下的征收或征用，如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，则可以视为政治不可抗力）；
4.发生政府方可控的法律变更导致 PPP 项目合同无法继续履行的；
5.其他违反 PPP 项目合同项下义务，并导致项目公司无法履行合同的情形。
(四)项目公司违约事件
在约定项目公司违约事件时，政府方通常希望列举的违约事件越多越好，最好能是敞口的列举，而项目公司则更倾向于明确的定义和有限的列举。需要强调的是，如果项目公司违约事件约定过多，不仅会影响项目公司参与 PPP 项目的积极性，而且会增加项目的融资难度和成本，进而导致项目整体成本的增加。因此在实践中，需要合理平衡双方的利益，原则上项目公司违约事件应当属于该项目项下项目公司应当承担的风险。常见的项目公司违约事件包括但不限于：
1.项目公司破产或资不抵债的；
2.项目公司未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工、或开始运营，且逾期超过一定期限的；
3.项目公司未按照规定的要求和标准提供产品或服务，情节严重或造成严重后果的；
4.项目公司违反合同约定的股权变更限制的；
5.未按合同约定为 PPP项目或相关资产购买保险的。
提前终止的事由
(一) 概述
在PPP项目合同中，可能导致项目提前终止的事由通常包括：
1.政府方违约事件：发生政府方违约事件，政府方在一定期限内未能补救的，项目公司可根据合同约定主张终止 PPP 项目合同；
2.项目公司违约事件：发生项目公司违约事件，项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的，政府方可根据合同约定主张终止 PPP项目合同；
3.政府方选择终止：政府方在项目期限内任意时间可主张终止 PPP 项目合同；
4.不可抗力事件：发生不可抗力事件持续或累计达到一定期限，任何一方可主张终止 PPP项目合同。
(二)政府方选择终止
由于 PPP 项目涉及公共产品或服务供给，关系社会公共利益，因此 PPP 项目合同中，政府方应当享有在特定情形下（例如，PPP 项目所提供的公共产品或服务已经不合适或者不再需要，或者会影响公共安全和公共利益）单方面决定终止项目的权利。但在 PPP 项目实践中，政府方的此项权利应当予以明确限定，以免被政府方滥用，打击社会资本参与 PPP 项目的积极性；同时，政府方在选择终止时需要给予项目公司足额的补偿。
终止后的处理机制
在PPP项目合同中，基于不同事由导致的终止，在终止后的处理上也会有所不同。一般来讲，通常会涉及回购义务和回购补偿两方面的事项。
(一)回购义务
在 PPP 项目终止后，政府可能并不一定希望全盘回购已经建成或者正在建设的项目设施。但如果政府方有权选择不回购该项目，对于项目公司而言可能是非常重大的风险。因为项目公司不仅将无法继续实施该项目并获得运营回报，甚至无法通过政府回购补偿收回前期投资。鉴此，在 PPP 项目合同中，对于回购的规定一般会比较谨慎。
实践中，通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权，即政府可以选择是否回购该项目。但对于一些涉及公共安全和公众利益的、需要保障持续供给的 PPP 项目，也可能在合同中约定即使在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府仍有回购的义务。
(二)回购补偿
根据项目终止事由的不同，项目终止后的回购补偿范围也不相同，在具体项目中，双方应对补偿的金额进行合理的评估。常见的安排如下：
1.政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止
对于因政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止所导致的项目合同终止，一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益（即项目公司获得的补偿等于假设该 PPP 项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益）。补偿的范围一般可能包括：
（1）项目公司尚未偿还的所有贷款（其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等）；
（2）项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和（必要时需要进行审计）；
（3）因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用（例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等）；
（4）项目公司的利润损失（双方通常会在 PPP 项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例）。
2.项目公司违约事件
实践中，对于因项目公司违约事件导致的项目合同终止，如果政府有义务回购或者选择进行回购时，政府需要就回购提供相应补偿。常见的回购补偿计算方法包括：
（1）市场价值方法，即按照项目终止时合同的市场价值（即再进行项目采购的市场价值）计算补偿金额。此种方法相对比较公平，并且在项目回购后政府必须要在市场中重新进行项目采购，因此通常适用于 PPP市场相对较为成熟的国家。
（2）账面价值方法，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额。与市场价值方法不同，
在具体项目中适用哪一种计算方法，需要进行专项评估，但一般的原则是，尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资。此外，根据上述计算方法计算出的补偿金额，通常还要扣减政府因该终止而产生的相关费用和损失。
3.自然不可抗力
由于自然不可抗力属于双方均无过错的事件，因此对于自然不可抗力导致的终止，一般的原则是由双方共同分摊风险。通常来讲：
（1）补偿范围一般会包括未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项；
（2）补偿一般会扣除保险理赔金额，且不包括预期利润损失。
(三)补偿的支付
在 PPP 项目合同中还会约定政府回购补偿的支付方式、时间和程序。具体支付方式包括以下两种：
1.一次性全额支付
对项目公司而言，当然希望可以一次性获得全额补偿。但对政府而言，一次性全额支付可能会增加政府的资金压力，需要政府进行合理的财政预算安排。
2.分期付款
分期付款可以在一定程度上缓解政府的资金压力，但是否能够采用这种方式还取决于项目公司和融资方能否同意。此外，如果采用分期付款方式，项目公司一般会向政府主张延期支付的利息，并且在未缴清补偿款前，项目公司一般不愿意移交项目资产，因此采用分期付款方式有可能会影响项目的移交时间。
浅议PPP项目合同提前终止的应对机制
基于上述事由产生的终止，在终止后的处理机制上也会有所不同。通常是采用政府回购的方式解决。但是，由于PPP项目一般前期投资巨大，融资贷款利率较高，项目特许经营期一般会是超过10年的期限，在政府提供回购补偿时相应就会带来巨大的财政压力，甚至超出了政府的财政支出能力。回购的难度大必然会对项目的进展产生重大的影响，对投资方的利益和社会公众的利益也会产生严重的损害。
提前终止补偿包含了责任的分担与补偿的分配两个含义。责任分担在PPP项目中可分为政府方承担、社会资本方承担和双方共同承担。补偿分配是PPP项目提前终止的核心中重点。
在财政部颁布的《PPP项目合同指南》中，对于政府回购补偿也是从三方面进行了安排，若是政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止造成的提前终止，其一般补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益;若是项目公司违约事件，其一般补偿原则是尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资;若是自然不可抗力，其一般补偿原则是由双方共同分摊风险，补偿范围一般会包括未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项。
除此以外，针对PPP项目提前终止会给政府带来严重的财政压力的问题，有专家认为政府方可以再次选择社会资本方完成项目的后续工作。政府方通过公开招标再次选择社会资本方，由选定的新的社会资本方与政府签订新的PPP项目合同，对项目本身具有诸多益处。其一，由新的社会资本方与政府重新签订PPP项目合同，并负责支付提前终止的回购价款、承继项目的全部权利义务，对项目继续进行投资或建设或运营，有利于回购价款的实际支付，并且对于社会公共利益、金融机构等其他利益相关方的影响也能在较短时间内有效消除，更有利于国家推进政府与社会资本合作模式的一系列改革目标的顺利实现。其二，PPP项目是政府与社会资本合作的项目，当项目提前终止时，如果政府全面履行回购义务，社会资本退出项目，则政府与社会资本合作的项目又变成了政府项目，就会违反PPP项目的初衷，不利于国家推广PPP模式解决公共项目融资目标的顺利实现。
政府再次选择的社会资本可以采用如下方式介入原PPP项目，第一种方法是政府方将项目的特许经营权从原社会资本方手中收回，与新的社会资本签订PPP项目合同，将特许经营权重新授予新的社会资本，并且双方的合作期限建议原则上不突破原合作期限的剩余合作期限。此种情况下，项目公司将终止，原来项目公司的融资合同、工程承包合同、保险合同、股东协议等合同是否能够转移到新的项目公司还需要相关利益方重新探讨。第二种方法是原社会资本方将项目公司的股权全部转移给新的社会资本方，通过股权转移的方式，原有的项目合同、融资合同、保险合同等可以由新的社会资本方继承，相比第一种方法在操作方法上会更加简便。
PPP项目合同提前终止，根据不同的终止原因、提前终止时项目所处的不同阶段，所涉及的问题和利益比较复杂。在提前终止的应对机制上，目前有两种，一种是根据《财政部PPP合同指南》的要求， 政府提供整体回购和回购补偿的方式；另一种是引进新的社会资本继续完成剩下的项目。另外，PPP项目合同条款中对于提前终止的原因、价款计算、支付期限等虽然做出了相应的约定，但是一旦真的发生提前终止时，回购补偿的计算问题、新的社会资本的承接问题、股权转让问题、合同承继问题等，恐怕仍然不能有效解决顺利终止。所以，关于PPP项目提前终止后各利益方的应对机制问题，是一个需要继续研究的课题。
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